INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FACULTAD SANCIONADORA A CARGO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Con fecha 26 de abril de 2019, se publicó en la
Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la Sentencia
recaída en el Expediente N° 002-2015-PI/TC
[1],
mediante el cual el Tribunal Constitucional declaró la INCONSTITUCIONALIDAD del Artículo 46° de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República, incorporada por el Artículo 1°
de la Ley 29622, en su totalidad, en el Proceso de
Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados de Arequipa, señalando
los siguientes Fundamentos Jurídicos:
46. Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los
reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones sin una debida
base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar una desviación de la
potestad reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y
tipicidad que guardan una estrecha relación con el derecho fundamental al
debido proceso.
47. Además, con relación al caso concreto, debe tomarse en
cuenta que el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución señala lo
siguiente:
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y
los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos
o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de
un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función
docente (énfasis agregado).
48. Dicha disposición establece una reserva de ley para que,
en principio, sea el legislador quien se encargue de regular el ingreso a la
carrera administrativa así como los deberes y responsabilidades de los
servidores públicos. En consecuencia, si bien las normas legales que
desarrollan esos temas pueden ser precisadas o complementadas por reglamentos,
no es constitucionalmente admisible que éstos desborden dichas normas legales
refiriéndose a asuntos que no han sido regulados en ellas con un grado mínimo
de claridad o precisión.
49. El primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR señala que
la CGR podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que
"contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen”. Dicho enunciado es extremadamente
general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone el
subprincipio de tipicidad.
50. En efecto, la frase "el ordenamiento jurídico administrativo"
es tan amplia que no garantiza a sus destinatarios un grado mínimo de seguridad
respecto al conjunto de conductas por las que podrían ser sancionados máxime
cuando, como es bien sabido, el ordenamiento jurídico administrativo cuenta con
gran cantidad de fuentes y está compuesto -como mínimo- por centenares de
normas de diversa naturaleza.
51. Algo semejante puede señalarse de la frase "las
normas internas de la entidad a la que pertenecen". Este enunciado también
es extremadamente general y no permite identificar con precisión las conductas
concretas por las que la CGR podría imponer una sanción. En efecto, el
funcionamiento de las entidades públicas se regula por un conjunto muy elevado
de normas también de diversa naturaleza.
52. Por tanto, la infracción contenida en el primer párrafo
del artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional porque que no respeta el
subprincipio de tipicidad o taxatividad que, a su vez forma parte del principio
de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la
Constitución.
53. Los siguientes cuatro párrafos del artículo 46 de la
LOCGR establecen un listado -meramente enunciativo- de casos en los que podría
sancionarse a funcionarios o servidores públicos en aplicación de la infracción
tipificada en el primer párrafo del artículo 46 de la LOGCR. En la medida en
que dicha infracción es inconstitucional, los párrafos segundo, tercero, cuarto
y quinto del artículo bajo análisis son inconstitucionales por conexidad.
54. Incluso si se interpretara que dichos párrafos pretenden
establecer infracciones autónomas, éstos deberían declararse inconstitucionales
porque tampoco respetan el subprincipio de tipicidad:
- El segundo párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite
a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incumplir las
disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el
desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a
la actuación funcional del servidor o funcionario público". Ello no permite
conocer las conductas pasibles de sanción por las razones expuestas en el
fundamento 44 supra.
- El tercer párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a
la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incurrir en
cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios,
deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la
función pública." Ello vulnera el subprincipio de tipicidad pues las
normas de ética y probidad de la función pública también son muy diversas y
comprenden una variedad considerable de supuestos; por tanto, los destinatarios
de la norma podrían no estar en condiciones de conocer las conductas
susceptibles de ser sancionadas.
- El cuarto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a
la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Realizar actos
persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento." Ello vulnera el
subprincipio de tipicidad por tratarse de un supuesto extremadamente general e
impreciso. Convalidar la constitucionalidad de una norma semejante implicaría
desnaturalizar el artículo 2.24, literal d, de la Constitución.
- El quinto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a
la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incurrir en
cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las
funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público". Esta
disposición también es desmedidamente general e imprecisa pues, dentro de ella,
puede subsumirse un conjunto muy grande de conductas de diversa naturaleza. Por
tanto, vulnera el subprincipio de tipicidad.
55. Finalmente, el sexto párrafo del artículo 46 de la LOCGR
intenta subsanar las deficiencias de los párrafos precedentes señalando que el
reglamento de la ley "describe y especifica estas conductas constitutivas
de responsabilidad administrativa funcional". Sin embargo, conforme a lo
señalado previamente, el subprincipio de tipicidad requiere que las
infracciones estén tipificadas de manera concreta y expresa en una norma con
rango de ley. Además, dada la generalidad de las infracciones previstas en el
artículo 46 de la LOCGR, el reglamento no estaría especificando infracciones
tipificadas previamente sino, más bien, tipificando nuevas infracciones lo que
no ha sido autorizado por la LOCGR. Por tanto, esta disposición no salva la
constitucionalidad de los demás párrafos del artículo 46 de la LOCGR; por el
contrario, en la medida en que todos ellos son inconstitucionales, el sexto
párrafo de este artículo también es inconstitucional por conexidad.
En esa misma
línea, tenemos el Voto Singular del Magistrado Espinosa-Saldaña Barrera precisando
-entre otros- lo siguiente:
54. Ahora bien, reconocer
que una entidad de la Administración cuenta con competencias para ejercer la
potestad sancionadora, no implica que esta pueda hacerlo de cualquier manera.
Tal como se ha señalado, en un Estado Constitucional, el ejercicio de las
competencias asignadas a toda entidad de la Administración debe sujetarse a lo
previsto por la Constitución y el ordenamiento jurídico en su conjunto. En
concreto, la potestad administrativa sancionadora, en tanto supone una posible
incidencia negativa, directa, concreta y sin justificación razonable en la
situación jurídica de un individuo, para ejercerse de manera legítima, debe ser
respetuosa de los derechos fundamentales y de los principios que informan el
Derecho administrativo sancionador reconocidos por nuestro ordenamiento
jurídico.
55. Así, debe atenderse a
que las medidas sancionatorias que pueda imponer la Contraloría General a
cualquier funcionario o servidor público, debe ser el resultado de un
procedimiento administrativo sancionador en el cual se respete el debido
procedimiento, tal como ha reconocido este Tribunal Constitucional (STC Exp.
n.° 4289-2004-AA, f. j. 2 y 3; STC Exp. n.° 0023-2005-AI, f. j. 4), y a nivel
Interamericano, la Corte IDH, de acuerdo con lo señalado en el caso Ricardo
Baena y otros v. Panamá.
59. Del mismo modo, el
principio de legalidad supone una prohibición: las infracciones y sanciones no
pueden ser establecidas a través de reglamentos. Ahora bien, ello no impediría
que, a través de un reglamento se pueda especificar o graduar las sanciones,
siempre que, a través de este no se creen las sanciones, aun cuando admito que
esto último sea también discutible.
I)
NORMA LEGAL CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
De manera preliminar, la Ley Nº 29622 modificó la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, ampliando facultades a dicho Órgano de Control en
el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa
funcional, cuyo articulado quedó redactado de la siguiente manera:
Artículo 46.- Conductas infractoras.
Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa
funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios
públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las
siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a
las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones
internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario
público.
b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión
grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de
ética y probidad de la función pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.
d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el
desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés
público.
El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de
responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se
encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría
General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de
competencia del titular de la entidad.
II)
EL DEBIDO PROCEDIMIENTO.
Dicho esto, la Constitución Política del Perú
refiere en su Artículo 139° derechos y principios de la función jurisdiccional,
Numeral 3) el debido proceso y tutela
jurisdiccional.
Por su parte, el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS,
aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo Artículo IV) del
Título Preliminar refiere como principios del procedimiento administrativo, entre
otros, el Numeral 1.2) Principio del
debido procedimiento, mediante el
cual los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido
procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo
enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al
expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar
alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de
la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en
derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado
en la Sentencia recaída en el Expediente
N º 08957-2006-PA/TC [2],
lo siguiente:
FJ 10) El debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos
y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las
garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la
Administración.
Asimismo, en la Sentencia recaída en el Expediente N º 08865-2006-PA/TC [3]
ha manifestado:
FJ 5) Los principios y derechos que conforman
el debido proceso vinculan no sólo en el ámbito de los procesos judiciales,
sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e, incluso, en
los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las personas jurídicas de
derecho privado. Desde tal perspectiva, el derecho al debido proceso también
vincula las actuaciones de la autoridad en el procedimiento de ejecución
coactiva.
Hasta aquí podemos entender que el debido
procedimiento es el conjunto de garantías mínimas que debe tener, obtener,
gozar, etc., un administrado cuando se encuentre frente a la autoridad
administrativa que pretenda limitar o restringir sus derechos, encontrándose
dentro de ellos, principios como: legalidad, tipicidad, motivación de resoluciones,
pluralidad de instancias, etc.
III)POTESTAD
SANCIONADORA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Está claro que el Estado, a través de sus diferentes órganos de la
administración pública, supervisa, fiscaliza, controla, salvaguarda, cautela,
etc., el uso adecuado de los bienes y recursos del propio estado; es decir, que
el gasto (o mejor dicho la ejecución del mismo) se dé con celeridad, pero
también de manera adecuada. En suma, gastarlo bien, de manera ordenada y
cumpliendo los procedimientos establecidos en la normatividad legal e
infralegal vigentes.
Además, esta cautela de los bienes y recursos de los bienes de todos los
peruanos, debe ir acompañado del respeto de los derechos de las personas que
desempeñan o han desempeñado la función pública, y que se encuentran
involucradas en investigaciones por presuntos deslindes de responsabilidades
administrativas funcionales.
Sobre esto último, el Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General expresa
en su Artículo 248° como principios de la potestad sancionadora los siguientes:
Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad,
Concurso de Infracciones, Continuación de Infracciones, Causalidad, Presunción
de Licitud, y Non Bis In Ídem.
Así, en la Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC [4],
ha indicado lo siguiente:
FJ 4) Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como
legalidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios básicos del
derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal,
sino también en el del derecho administrativo sancionador.
Aunado
a ello, en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 1873-2009-AA/TC [5], el propio Tribunal
ha señalado:
FJ 10) El
ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un
procedimiento legal establecido, pero también de garantías suficientes para los
administrados, sobre todo cuando es la propia administración la que va a actuar
como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su
imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los órganos administrativos lo
misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder Judicial, su
actuación y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar
que los actos administrativos son fiscalizables a posteriori.
Aunado a ello,
resulta que “Este precepto importa que,
si bien el Estado, como agente de la materialización de finalidades públicas,
está dotado de un poder pleno y suficiente para tal fin, el ejercicio de dicho poder no es irrestricto; sino
que debe ejercerse dentro de parámetros que garanticen la eficacia de los
derechos fundamentales del ser humano.
Una
de las manifestaciones del poder estatal es el ius puniendi,
latinismo que alude al atribución del Estado de sancionar aquellas conductas
que contravienen el orden jurídicamente
establecido para regir la convivencia en sociedad, y del cual
deriva la potestad de «dictar sanciones administrativas al igual que la potestad
de imponer sanciones penales» (Tribunal Constitucional 2010), siendo la última
de carácter subsidiario y
reservada a los ilícitos de mayor gravedad.
De
esta manera, la potestad administrativa sancionadora constituye esa herramienta
idónea para cautelar el funcionamiento del orden
administrativo sobre el que subyace la actuación de la
Administración Pública en procura del bien común, cuyo legítimo ejercicio, más
aun por tratarse de la más aflictiva de entre las potestades estatales;
necesariamente debe respetar en forma irrestricta los derechos
fundamentales que componen el espectro de las
garantías del debido proceso, las cuales gozan de protección
constitucional y que, sin duda alguna, informan la configuración legal y la
aplicación material de la potestad administrativa sancionadora” [6].
IV) PRINCIPIO DE
TIPICIDAD.
Este Principio se encuentra
consagrado en el mencionado TUO de la Ley
de Procedimiento Administrativo General, Artículo 248, Numeral 4) refiere
que “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por
norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede
imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén
previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda”.
Al respecto, nuestro Máximo Intérprete de la
Constitución ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente Nº
2192-2004-AA/TC que “……(Sic)…, el subprincipio de
tipicidad o taxatividad constituye una de
las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los
límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que
las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas,
estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier
ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza
de sanción en una determinada disposición legal”.
Asimismo,
“…..(Sic)…, debe tomarse en cuenta que, a
través de la tipificación de infracciones, no se puede imponer obligaciones que
no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según
corresponda. Esta disposición se aplica tanto para el supuesto de tipificación
vía Ley o Decreto Legislativo, al de colaboración reglamentaria, así como al de
tipificación vía reglamento (cuando así lo disponga la Ley o el Decreto Legislativo
correspondiente)” [7].
V)
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional ha
declarado FUNDADA la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de
Arequipa, expulsando del ordenamiento jurídico el Artículo 46° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada
por la Ley Nº 29622, al haber vulnerado el Principio del
Debido Procedimiento (derecho continente) y el Principio de Tipicidad (derecho
contenido).
Cabe agregar que
si bien la Sentencia emitida por el Supremo Tribunal no lo mencionó, la
inconstitucionalidad de la referida norma también transgredió el DERECHO DE DEFENSA [8], toda vez que al haber sido vagas e imprecisas la
definiciones de las presuntas infracciones contenidas en el extinto Artículo
46°, no posibilitaron que durante la tramitación del procedimiento
administrativo sancionador, el administrado (funcionario y/o ex-funcionario
investigado primero y luego sancionado) se defendiera adecuadamente de los
cargos imputados.
VI) SITUACIÓN ACTUAL
DE LOS PROCEDIMIENTOS EN TRÁMITE ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Según el portal web de la Contraloría General de la
República [9], a la fecha existen 5638 procedimientos administrativos sancionadores,
no precisándose si los mismos se encuentran en trámite o en calidad de cosa
decidida.
Ahora bien, tratándose de procedimientos en
trámite, los mismos deberán ser archivados al contravenir el Principio de
Legalidad [10]; es decir, en aplicación del aforismo “Nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege”, al no encontrarse amparo normativo de presunta
infracción administrativa no será posible la aplicación de sanción alguna.
VII)
CONCLUSIONES:
1)
Con fecha 26 de abril de 2019, se publicó en la
Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la
Sentencia recaída en el Expediente N°
002-2015-PI/TC, a través del cual el Tribunal Constitucional declaró la INCONSTITUCIONALIDAD
del Artículo 46° de la Ley 27785, Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
incorporada por el Artículo 1° de la Ley 29622, en su totalidad, en el Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de
Abogados de Arequipa, por vulneración del Principio del
Debido Procedimiento (derecho continente) y el Principio de Tipicidad (derecho
contenido).
2)
A partir del día siguiente, esto es del 27 de abril
de 2019, todos los procedimientos administrativos sancionadores en trámite ante
la Contraloría General de la República, deberá ser declarados sobreseídos, es
decir, archivados al no cumplir con el Principio de Legalidad.
VIII)
RECOMENDACIONES:
a) El Poder Ejecutivo y/o la Contraloría General de la República cumplan
con presentar un proyecto de ley ante el Congreso de la República para la
adecuada tipificación de infracciones normativas previstas en la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República.
b) Sin perjuicio de lo anterior,
que el Congreso de la República, a través de cualesquiera de los señores
Parlamentarios, cumpla con proponer el proyecto de ley a que se refiere la
conclusión precedente.
Fernando Valdivia Correa
Abogado
Cel.
945680439
Email: fvaldiviacorrea@hotmail.com
Egresado
de la Maestría en Derecho Constitucional
Egresado
de la Maestría en Comportamiento Organizacional y de Recursos Humanos
[6] Véase: La Potestad Sancionadora en la
Administración Pública. https://legis.pe/potestad-sancionadora-administracion-publica/.
[7] GUÍA PRÁCTICA SOBRE EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - MINJUS: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/07/MINJUS-DGDOJ-GUIA-DE-PROCEDIMIENTO-ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR-2DA-EDICION.pdf.
[8] A mayor
ilustración, véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 8605-2005-AA/TC, cuyo Fundamento Jurídico 14) refiere
que “Se
señala que el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin
el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto
derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar
cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales
que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea
en proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.
[10] A mayor ilustración, véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 8957-2006-AA/TC, que
refiere “El
principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la
comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y
también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también
determinada por la ley” (FJ 14-16).
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