EL PRECEDENTE HUATUCO EN LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL LABORAL
Con
fecha 5 de junio de 2015, se publicó en la Separata de Procesos
Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la Sentencia recaída en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC [1], mediante el cual el Tribunal
Constitucional estableció como precedente vinculante nuevas reglas relacionadas
con la reincorporación laboral en la administración pública, conocido
ampliamente como PRECEDENTE HUATUCO,
señalando los siguientes Fundamentos Jurídicos:
FJ 9) “…… (Sic)……, el Tribunal Constitucional estima que existen
suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la
administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige
necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada”.
FJ 10) “En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de
la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la
administración pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo
fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la
prestación de un servicio público (Expediente N° 00020-2012-PI/TC, FJ 56)”.
FJ 11) “No deja ser importante resaltar que en la actualidad se
viene implementando progresivamente la Ley N° 30057, del Servicio Civil…….
(Sic)……. Es decir que, en virtud de dicha norma legal, ingresarán al sector
público únicamente aquellas personas que sean ganadoras de un concurso público
de méritos abierto o transversal, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 67°
de la referida ley”.
FJ 13) “De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del
personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública,
necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos,
a través de un concurso público y abierto. Esto significará contar con personal
que labore coadyuvando de la manera más efectiva, eficiente y con calidad en
los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad, toda vez que la
persona que resulte ganadora de un concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, llevado a cabo con
rigurosidad, debe ser idónea para realizar las funciones para las cuales será
contratada, lo que, a su vez, repercutirá en beneficio de la población”.
FJ 15) “En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el
fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los artículos 4° y 77° del TUO
del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la
Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el
ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato
judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad
del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del
instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que
previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”.
FJ 16) “En los procesos de amparo contra la Administración
Pública en los que se haya verificado que los demandantes previamente han
ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada, y además se haya acreditado la arbitrariedad del
despido, debe proceder la respectiva reposición……………(Sic)………..”.
FJ 18) “Siguiendo los lineamientos de protección contra el
despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y
22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que
se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no
podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública,
exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los
contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el
régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado”.
FJ 21) “En cuanto a los efectos temporales de la presente
sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal
Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la
incorporación o "reposición" a la administración pública sólo proceda
cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y
abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben
ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el
diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren
en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional”.
FJ 22) “En el supuesto de que en un proceso de amparo el
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso
público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración
indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para
que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a
lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728”.
FJ 26) “Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo
dispuesto en el citado artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23
supra, constituyen precedente vinculante, siendo determinantes para resolver si
a través de la vía del proceso constitucional de amparo, se ordenará o no la
reincorporación de la parte demandante como trabajador con un contrato laboral
a plazo indeterminado. Tales exigencias se ajustan y respetan la Constitución y
demás normas legales vigentes que regulan la contratación de personal en el
Estado”.
En esa misma línea, tenemos el Voto Singular
del Magistrado Ernesto Blume Fortini discrepando de la precitada Sentencia,
sosteniendo a su vez que:
“Discrepo en cuanto a
la pertinencia, sentido, contenido y alcances del precedente Huatuco, por
cuanto:
3.1 Contrariando la línea
jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que
inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho a la
reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que
ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo
durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar
de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya
acreditado que realizan una labor permanente, afectando el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la
protección adecuada contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos
22 y 27, respectivamente, de la Constitución Política del Perú.
3.2 Convalida un eventual
accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la contratación pública
laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las garantías
mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas para las
personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de
ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y
otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías
mínimas, a pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida
por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso
de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional
señaló que el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se
fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben
respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido
proceso, pues el resultado de una sanción en el procedimiento de despido no
solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de
un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse teniendo
presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes
disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.
3.3 Tiene un sentido
reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y
penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación
pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde
hace varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00
trabajadores que laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido
contratado sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus
contratos traducen también una evaluación en los hechos, confirmada por su
permanencia en el trabajo y por la primacía de la realidad; confundiendo,
además, el ejercicio de la magistratura constitucional con el ejercicio de la
labor legislativa y el ejercicio del control de la gestión gubernamental, que
son propias del Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas
de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la República, como
si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y parte dependiente
del sistema nacional de control.
3.4 Irradia
inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su
aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los
trabajadores del sector público que hayan celebrado contratos temporales o
civiles del sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su
reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial o que se
encuentren por iniciar un proceso con tal fin.
3.5 Desnaturaliza el
sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no responde
mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente constitucional
vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su aprobación”.
Luego, con
fecha 17 de agosto de 2016, se publicó en la Separata de Procesos
Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la Sentencia recaída en el Expediente N° 06681-2013-PA/TC [2], mediante el cual el Tribunal
Constitucional señaló -entre otros-
lo siguiente:
FJ 5) “Estando de acuerdo con lo anterior, este Tribunal estima
necesario distinguir más claramente entre función pública y carrera
administrativa, en atención precisamente a lo dispuesto en el "precedente
Huatuco". Así, sobre la base de lo dispuesto en la STC Exp. N°
05057-2013-PA sobre la función pública, es claro para este órgano colegiado que
no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está
realizando carrera administrativa, y que solo a esta último grupo de personas,
los que vienen efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar
las reglas del "precedente Huatuco", referidas al pedido de
reposición”.
FJ 9) “Así, conforme a lo ya indicado, el bien que busca
proteger el "precedente Huatuco" es el de la carrera administrativa.
Esto es, pues, lo que justifica que se haga referencia a la necesidad de todo
pedido de reposición requiere que el demandante haya accedido previamente a la
plaza a través de un concurso público de méritos, requisito que no se exige
para todos los funcionarios públicos (cfr. STC 03446-2004-AA, f. j. 3)”.
FJ 11) “Señalado esto, es claro que el "precedente
Huatuco" solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de
reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no
frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente relevante,
pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman
parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los
trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley
del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el
caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la
actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación
Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores
de las empresas del Estado)”.
FJ 13) “En este sentido, y sobre la base de lo anotado hasta
aquí, este Tribunal considera conveniente explicitar cuáles son los elementos o
presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el precedente
Huatuco", permiten la aplicación de la regla jurisprudencial allí
contenida: a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que
puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del
cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente; (b)
Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a
través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre
vacante (b.3) y presupuestada (b.4)”.
En palabras del propio Tribunal Constitucional,
el denominado PRECEDENTE HUATUCO
solamente debía aplicarse a trabajadores comprendidos dentro de los alcances de
la Carrera Administrativa (Decreto
Legislativo N° 276 y su Reglamento con Decreto Supremo N° 005-90-PCM), y
sería procedente la reposición o reincorporación laboral siempre y cuando el
ingreso a la administración pública hubiera sido a través de un concurso
público de méritos con plaza presupuestada y contándose previamente con vacante
de duración indeterminada. Aunado a ello, debemos precisar que tales reglas no
resultan de aplicación a trabajadores que laboran o prestan servicios en el
Sector Privado.
No obstante lo anterior, a través de las
Sentencias signadas a continuación, el mismo Tribunal Constitucional ha
declarado la improcedencia de procesos constitucionales de amparo de
reincorporación laboral de ex-servidores que no pertenecieron al ámbito de la
carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276):
Ø
Expediente N°
6424-2013-PA/TC [3]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 13 señaló “En consecuencia, en armonía con el Artículo 77°, Inciso d), del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, debe concluirse que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad en cuestión se ha desnaturalizado…..(Sic)….”.
Ø
Expediente N°
6223-2015-PA/TC [4]: El demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 9 señaló “En consecuencia, al no haberse especificado la causa objetiva de
contratación temporal, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado,
por haber producido el supuesto previsto en el Inciso d) del Artículo 77°,
Inciso d), del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado,
entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
Ø
Expediente N°
6129-2014-PA/TC [5]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 11 señaló “En consecuencia, al no haberse especificado la causa objetiva de
contratación temporal, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado,
por haber producido el supuesto previsto en el Inciso d) del Artículo 77°,
Inciso d), del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado,
entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Siendo así,
carecen de eficacia jurídica los contratos de trabajo de naturaleza accidental
suscritos por las partes con posterioridad, pues con ellos se pretendió
encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado”.
Ø
Expediente N°
4978-2015-PA/TC [6]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 11 señaló “Por ello, este Tribunal considera que la parte demandada no cumplió con
especificar de manera válida la causa objetiva determinante de la contratación
o la necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una
contratación temporal. Además, se debe precisar que los contratos de trabajo a
plazo fijo suscritos con posterioridad al que obra a fojas 2 carecen de
eficacia legal”. Y, en el Fundamento Jurídico N° 12) “Siendo así, resulta manifiesto que el demandado utilizó la referida
modalidad contractual como una fórmula vacía, con el propósito de simular una
relación laboral de naturaleza temporal cuando en realidad era permanente; en
consecuencia, se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato
prevista en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR”.
Ø
Expediente N°
6825-2015-PA/TC [7]: La demandante prestó
servicios de naturaleza civil, cuyo Fundamento Jurídico N° 11 señaló “Por lo tanto, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las
formas y apariencias que se pretenden dar con la relación civil, cuyo único
objetivo es ocultar una verdadera relación laboral”. Y, en el Fundamento
Jurídico N° 12) “Habiéndose determinado
que la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral, debido a la
existencia de prestación de servicios remunerados y subordinados, y sujeta a un
horario de trabajo, se concluye que, en aplicación del principio de primacía de
la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias que se pretenden dar con las relaciones civiles, por lo que la
labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral, debido a la
existencia de los elementos de un contrato de trabajo”.
Ø
Expediente N°
5829-2014-PA/TC [8]: El demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 14 señaló “Por otro lado, en el presente caso también se acredita la existencia de
los elementos de un contrato de trabajo. En efecto, la prestación personal por
parte del trabajador y la subordinación quedan acreditadas con los informes y
los registros de ingreso de personal, obrantes de folios 36 a 41 y 14 a 35,
respectivamente; y la percepción de una remuneración se acredita con los
recibos por honorarios obrantes de folios 3 a 9. Por este motivo, y por el
cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye que
la labor ejercida por el recurrente tiene naturaleza laboral”. Y, en el
Fundamento Jurídico N° 15) “Habiéndose
determinado que al momento de su despido el actor no era un trabajador de
confianza, la entidad demandada no podía dar por concluida la relación laboral
argumentando que este desempeñaba un cargo de confianza, pues mantenía una
relación laboral de duración indeterminada”.
Ø
Expediente N°
172-2016-PA/TC [9]: La demandante perteneció
al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 12 señaló “De la lectura de esta cláusula, se advierte que los contratos no han
cumplido con señalar la causa objetiva de contratación, toda vez que no se
especifica ninguna circunstancia particular que justifique la contratación
temporal, haciéndose referencia únicamente al puesto al que será asignada la
demandante. Aquello configura la desnaturalización de la relación laboral modal”.
Ø Expediente N° 3820-2013-PA/TC [10]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 12 señaló “De las cláusulas transcritas puede concluirse que en los contratos
mencionados se ha omitido consignar la causa objetiva específica que autorizó
la contratación temporal de la demandante, pues se señala de manera genérica
que su labor era la de "Asistente de Comunicaciones", sin precisar
cuáles eran específicamente las labores temporales a realizar en dicho cargo.
Por otro lado, sin perjuicio de que por mandato legal se debe mencionar la
causa objetiva de la contratación, ha de tenerse en consideración que un
Asistente de Comunicaciones realiza labores propias y ordinarias del Poder
Judicial, tal como se corrobora con el Oficio 5170-2012-OA-CSJPI/PJ, de fecha
22 de octubre de 2012, expedido por el Jefe de la Oficina de Administración
Distrital de la Corte Superior de Justicia de Piura (f. 128), por lo que no se
justifica la contratación temporal de la demandante”.
Ø Expediente N° 558-2015-PA/TC [11]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 8 señaló “En la cláusula primera de los contratos de trabajo para servicio
específico, obrantes de folios 2 a 8, se consigna la siguiente causa objetiva:
"EL EMPLEADOR, debido al Proceso de Reforma que viene implementando
requiere cubrir necesidades de recursos humanos a fin de mantener debidamente
operativos los servicios que presta". Al respecto, debe destacarse que tal
cláusula es genérica e imprecisa, y no resulta adecuada en razón de las funciones
de la demandante, por lo que no puede constituir una causa objetiva en los
términos del artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR. Siendo ello así, los
contratos suscritos con posterioridad carecen de eficacia jurídica”.
Ø Expediente N° 3156-2015-PA/TC [12]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 12 señaló “De este modo, este Tribunal considera que la parte demandada no cumplió
con especificar la causa objetiva determinante de la contratación temporal o
necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una contratación
modal”.
Ø Expediente N° 4272-2015-PA/TC [13]: La demandante
perteneció al régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N° 728, cuyo Fundamento Jurídico N° 14 señaló “En tal sentido es que se debe disponer la reincorporación del
demandante en el cargo que ocupaba antes de que se le asigne el cargo de
confianza”.
I) ANTECEDENTE
CONSTITUCIONAL:
La Constitución Política del Perú consagra en su Artículo 22° que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base
del bienestar social y un medio de realización de la persona”; mientras que
en su Artículo 27° que “La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Al
respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 03267-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado como
Fundamentos Jurídicos -entre otros-
los siguientes:
FJ 20) Como puede apreciarse
entonces, el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha reconocido que la
garantía "adecuada protección contra el despido arbitrario" prevista
por la Constitución no descarta a la reposición como alternativa, Sin
perjuicio, por cierto, de reconocer la eventual pertinencia de otras opciones.
FJ 21) “Y es que, tomando en
cuenta los diferentes bienes jurídicos involucrados en este tipo de
controversias (v. gr.: la carrera pública como bien constitucionalmente
relevante, el principio meritocrático, el proceso de modernización de la
función pública, entre otros), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
desarrollado a lo largo de los años modelos de tutela procesal
constitucionalmente idóneos frente al despido arbitrario, distinguiendo, eso
sí, en mérito a la propia naturaleza de cada caso, el tratamiento de quienes se
encuentran en un régimen público y las pautas a seguir por quienes están en un
régimen privado. Con ello, se ha dotado de eficacia a la garantía
constitucional frente al despido arbitrario, tomando en consideración los distintos
supuestos y bienes jurídicos constitucionales involucrados en cada situación en
particular, en aras de proteger el derecho al trabajo en su dimensión de
"no ser despedido sino por causa justa", siempre dentro del marco de
nuestra Norma Fundamental y el Pacto de San José, como ya ha sido explicado”.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
Por su parte, el Código
Procesal Constitucional, en su Artículo VII del Título Preliminar refiere que “Las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
Sobre este particular,
en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 0024-2003-AI/TC [14] el Tribunal Constitucional ha
señalado lo siguiente:
“En ese orden de ideas, el
precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un
caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
El
precedente constitucional tiene por su condición de tal efecto similar a una
ley. Es decir, la regla general externalizada como
precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva
común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los
poderes públicos.
En
puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la
existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una
decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos
semejantes según los términos de dicha sentencia”.
Siguiendo la misma línea:
“Los presupuestos básicos para el establecimiento
de un precedente vinculante
El
Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:
a) Cuando
se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o
tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de
precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando
se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad;
lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando
se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando
se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando
se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
No obstante ello, en Voto
Singular de la comentada Sentencia recaída en el Expediente N° 5057-2013-PA/TC, el Magistrado Ernesto Blume Fortini
expresó:
“Las premisas para el dictado de un precedente
constitucional vinculante se desprenden del concepto de dicho instituto
procesal y de los fines de los procesos constitucionales. Específicamente, si
el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de un derecho
fundamental, el precedente debe imperativamente ser armónico con el fin de
garantizar su vigencia efectiva.
Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:
a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis
jurisdiccional continuada. De un camino ya recorrido por el Tribunal
Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla
que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en
casos similares.
Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un
camino recorrido por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la
magistratura constitucional. No es producto de un acto ajeno a la praxis
jurisprudencial, que nazca sin tal condición, como si se tratara de una labor
meramente legislativa, propia del Poder Legislativo, salvo que su objetivo sea
fortalecer el marco de protección de los derechos fundamentales.
b) Que el precedente vinculante tenga invívita una
finalidad, acorde con la naturaleza tuitiva, finalista y garantista de los
procesos constitucionales: ampliar y mejorar la cobertura de los derechos
fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio. Por ello, la inspiración del
precedente debe responder al rol tuitivo y reivindicativo del Tribunal
Constitucional, tendiente a mejorar los mecanismos de protección y de garantía
de la vigencia efectiva de los derechos humanos.
Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no
puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor protección al justiciable que
alega afectación de sus derechos esenciales, sea por amenaza o por violación”.
LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En esa misma línea, el
Código Procesal Constitucional en su Artículo VI del Título Preliminar refiere
que “……. (Sic)…. Los Jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
Sobre este punto, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 4853-2004-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
FJ 15) “Por doctrina constitucional debe entenderse
en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este
Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos
fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en
el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este
caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código
Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por
el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del
control difuso, a menos, claro está, que el
Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad
formal; c) las proscripciones interpretativas, esto
es las "anulaciones" de determinado sentido interpretativo de la ley
realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la
Constitución. Se trata en este supuesto, de las
sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una
disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de
la función jurisdiccional que les corresponde”.
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
De otro lado, el
Contrato de Trabajo -independientemente
del régimen laboral- presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y
subordinación
(Sentencia recaída en el Expediente N° 0016-2010-PA/TC [15], Fundamento Jurídico N° 6).
Así, para proceder al
cese laboral, es decir, Destitución [16]
o Despido [17],
se debe cumplir necesariamente con lo siguiente:
1)
En
el caso de trabajadores de la carrera
administrativa deben haber cometido faltas disciplinarias que acarreen
gravedad contempladas en el Artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 276, previo
proceso administrativo disciplinario.
2)
Y,
en el caso de trabajadores contratados,
es indispensable la existencia de causa justa debidamente comprobada en la ley,
relacionada con la capacidad [18]
o conducta [19],
previa Carta de Pre Aviso de Despido.
Es decir, para
que el empleador prescinda de los servicios de un trabajador (contratado o
nombrado) es necesario el cumplimiento de requisitos establecidos en la propia
ley, siendo además que las faltas cometidas sean debidamente comprobadas por el
propio empleador.
Sin
embargo, a partir de la década de los noventa, se incrementaron de manera
vertiginosa e indiscriminada -especialmente
en la administración pública- los Contratos de Locación de Servicios y de
Servicios No Personales.
Respecto de la primera modalidad contractual
(Locación de Servicios), el Artículo 1764º del Código Civil refiere “el locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución”; es decir, estos contratos tienen una naturaleza civil y nunca laboral.
Esta modalidad contractual fue utilizada (y de
hecho sigue siéndolo), para contratar personal cuyos cargos están contemplados
en el Cuadro de Asignación de Personal (denominado CAP Provisional) de la
entidad, o puestos que tienen naturaleza permanente (Vg. chofer, secretaria,
etc.); y en otros casos, en la práctica dichos locadores mantienen
características propias de un contrato de trabajo (Vg. marcado de horario y
salida).
Por esta razón, y conforme a lo prescrito en el
Artículo 4° de la LPCL
[20], surgió el Principio de Primacía de la Realidad que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos suscritos por las partes,
debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos” [21].
Este Principio se
encontró normado en el entonces vigente Reglamento de la Ley de Inspecciones (Decreto
Supremo Nº 020-2001-TR), indicando que “en
aplicación del Principio de Primacía de la Realidad se presume, salvo prueba en contrario,
la existencia de un vínculo laboral”, aplicándose entre otros supuestos
cuando “se comprueba las manifestaciones
de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de
la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo,
reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño
de la misma entre otras”.
En esa misma línea, dicho Principio fue acogido y desarrollado ampliamente por nuestro Tribunal
Constitucional a través de sentencias que han establecido jurisprudencia
vinculante y de cumplimiento obligatorio para todos los poderes públicos y
privados, siendo las más importantes:
Ø STC Nº 1397-2001-AA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, pues
se demostró que el demandante laboró contratado a plazo fijo, siendo en
realidad de duración indeterminada, por
cuanto en el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de
simulación o fraude a las normas laborales [22].
Ø
STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró Fundada la
demanda de Amparo, toda vez que el demandante realizó servicios limpieza y
mantenimiento con horario de entrada y de salida, bajo la modalidad de contrato
de servicios no personales.
Ø STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de
Amparo, puesto que el demandante continuó laborando a pesar que había concluido
su contrato de trabajo.
Ø STC Nº
00396-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de
Amparo, toda vez que su cargo de obrero se encuentra normada en la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 27972, bajo el régimen laboral de la actividad privada,
no debiendo haber sido contratado como Locación de Servicios.
Ø
STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró Fundada
la demanda de Amparo, pues el demandante -habiendo sido contratado a plazo
fijo- desarrolló labores de naturaleza permanente, y además su plaza se
encuentra presupuestada e incluida en el CAP.
Ø STC Nº
03990-2006-PA/TC: Declaró
Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de
haber efectuado labores de naturaleza permanente, fue contratado por locación
de servicios.
Por tanto, el Tribunal Constitucional estableció
oportunamente como Jurisprudencia Constitucional el PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, dejado sin efecto; esto es,
sin aplicación por el PRECEDENTE HUATUCO.
EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD
La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el Artículo 2º de nuestra Carta Política, de
acuerdo al cual: “(...) toda persona
tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole”.
Al respecto, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 3525-2011-PA/TC [23], el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“…….. (Sic)…. Contrariamente a lo
que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un
derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir
un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se
encuentran en una idéntica situación.
Constitucionalmente, el
derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la
ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual
a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la
norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y
razonable.
Sin embargo, la
igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector
de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación
de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia
de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas
y razonables.” (STC 00009-2007-PI/TC, fundamento 20)”.
Siendo así, tenemos que el Tribunal Constitucional -al expedir el PRECEDENTE HUATUCO- no ha expresado las causas que originaron la
diferenciación en la aplicación del referido precedente únicamente en el Sector
Público y no en el Sector Privado, limitándose a señalar que ello se debió a la
protección constitucional de bienes jurídicos como la carrera pública, el principio
meritocrático, el proceso de modernización de la función pública, entre otros. A
guisa de ejemplo, la denominada Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,
aplicada al Sector Público y Privado, por lo que al expedirse la jurisprudencia
vinculante del Principio de Primacía de la Realidad se aplicó tanto al Sector
Público como Privado, sin diferenciación ni distinción alguna.
Por tanto, la
aplicación del signado precedente ha originado la discriminación de
trabajadores bajo el mismo ámbito laboral (Decreto Supremo N° 003-97-TR) que
laboran en dos sectores distintos.
CONCLUSIONES:
1) El PRECEDENTE HUATUCO debió aplicarse únicamente a trabajadores
comprendidos dentro de los alcances de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento
con Decreto Supremo N° 005-90-PCM), y sería procedente la reposición o
reincorporación laboral siempre que el ingreso a la administración pública
hubiera sido a través de un concurso público de méritos con plaza presupuestada
y contándose previamente con vacante de duración indeterminada.
2)
Sin
embargo, mediante diversas Ejecutorias, el propio Tribunal Constitucional declaró
la improcedencia de procesos constitucionales de amparo relacionados con la reincorporación
laboral de ex-servidores que no pertenecieron al ámbito de la carrera
administrativa (Decreto Legislativo N° 276).
3) El Tribunal Constitucional estableció oportunamente
como Jurisprudencia Constitucional el PRINCIPIO
DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD, el cual fue dejado sin efecto por el PRECEDENTE HUATUCO.
4)
Al expedirse
el PRECEDENTE HUATUCO, el Tribunal
Constitucional no expresó las causas que dieron origen a la aplicación del citado
precedente únicamente en el Sector Público, más no en el Sector Privado.
RECOMENDACIONES:
a)
Que,
el Tribunal Constitucional, como el órgano
de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes, analice
el PRECEDENTE HUATUCO acorde a la
Carta Política, Normatividad Legal vigente, así como la Jurisprudencia
Constitucional Vinculante emitida por el propio Tribunal, y de ser el caso deje
sin efecto el referido precedente.
b)
Que, el Poder Ejecutivo, a
través de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, cumpla con el
procedimiento de incorporación a la Ley SERVIR de todas las instancias
administrativas de los distintos niveles de Gobierno (Nacional, Regional y
Local), salvo claro está aquellas expresamente excluidas por ley.
c)
Que,
el Congreso de la República legisle (y/o modifique y/o adecúe la legislación)
incorporando como falta grave como causal de suspensión o destitución, del
funcionario responsable de contratar personal bajo la modalidad de locación de
servicios y/o de servicios no personales.
Gisella Sofía Reátegui Alcántara
Abogado
Rpm
#943130100
Email: Gisesofi@hotmail.com
Fernando Valdivia Correa
Abogado
Rpc
986689569
Rpm #945680439
Rpm #945680439
Email: fvaldiviacorrea@hotmail.com
Egresado
de la Maestría en Derecho Constitucional
Egresado
de la Maestría en Comportamiento Organizacional y de Recursos Humanos
[3] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 26 de julio de 2017.
[4] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 11 de septiembre de 2017.
[5] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 26 de septiembre de 2017.
[6] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 14 de octubre de 2017.
[7] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 5 de noviembre de 2017.
[8] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 5 de noviembre de 2017.
[9] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 15 de diciembre de 2017.
[10] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 15 de diciembre de 2017.
[11] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 4 de enero de 2018.
[12] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 4 de enero de 2018.
[13] La sentencia fue
publicada en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El
Peruano con fecha 4 de enero de 2018.
[14] En igual sentido el Fundamento
2 de la STC
998-2002-AA/TC.
[16] Inciso d) del Artículo 26º del
Decreto Legislativo Nº 276.
[17] Inciso g) del Artículo 16º de la LPCL.
[20] Artículo 4° LPCL: “En
toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
[21] PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Tomado por JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU: “Instituciones del Derecho Laboral”,
Primera Edición, Junio del 2004, Lima Perú. Pág. 117.
[22] En igual sentido el Fundamento
2 de la STC
998-2002-AA/TC.
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