IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL A TRAVÉS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL A TRAVÉS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

En el presente trabajo, analizaremos la importancia de la contratación estatal mediante los respectivos procesos de selección, con la finalidad que las Entidades Públicas se provean de bienes y servicios y/o ejecuten obras; así como las responsabilidades administrativas [1] de los funcionarios y servidores públicos en las comisiones de infracciones y sanciones por incumplimiento de la normatividad legal e infralegal respectiva.

I.        Base Legal:

Ø  Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Ø  Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Ø  Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

Ø  Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.

Ø  Decreto Supremo Nº 030-2002-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.

Ø  Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público.

Ø  Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

Ø  Ley Nº 28708, Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad.

Ø  Ley Nº 28716, Ley de Control Interno de las Entidades del Estado.

Ø  Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD, Plan Anual de Contrataciones.

II.     Análisis:

Obligatoriedad de contratar mediante procesos de selección

1)       Con fecha 01 de febrero del año en curso [2] entró en vigencia la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante LCAE), y su Reglamento (en adelante Reglamento de la LCAE).

2)       En tal sentido, se infiere que todas las Entidades Públicas se encuentran en la obligación de contratar a través de procesos de selección, con la finalidad de proveerse de bienes o servicios y/o de ejecutar obras [3].

Requisitos previos a la contratación estatal mediante procesos de selección

3)       No obstante ello, para cumplir con estas contrataciones, previamente las Entidades deberán tener en consideración la aprobación de los siguientes instrumentos de gestión:

Ø  Plan Estratégico Institucional (PEI) [4].

Ø  Plan Operativo Institucional (POI) [5].

Ø  Plan de Trabajo Institucional (PTI) [6].

Ø  Presupuesto Institucional [7].

Ø  Cuadro Consolidado de Necesidades elaborado por la Oficina de Logística [8] en función de las metas presupuestarias y requerimientos de bienes, servicios y obras; las mismas que deben contar con certificación presupuestal.

Ø  Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (PAC).

Ø  Elaboración del Expediente de Contratación.

Ø  Designación del Comité Especial.

Ø  Elaboración de las Bases Administrativas.

Elaboración y Ejecución del PAC

4)       Tal cual lo señalado Ut Supra, el PAC contiene la descripción de los bienes, servicios u obras a contratar durante el presente año fiscal, el valor estimado de cada uno de ellos, la fuente de financiamiento, la fecha prevista de convocatoria, así como el tipo de proceso y modalidad de selección: Licitaciones Públicas, Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas, Adjudicaciones Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía [9].

5)       Por ende, solamente se podrá convocar y efectuar procesos de selección que hayan sido incluidas previamente en el PAC; caso contrario, dichos procesos serán declarados nulos de oficio, no pudiendo ser regularizados en ningún caso, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario a quién se le haya delegado la aprobación del PAC.

6)       Por ello, la Oficina de Logística es el órgano encargado de gestionar oportunamente la aprobación de la realización de los procesos de selección conforme a la programación establecida en el PAC; así como de obtener la certificación presupuestal de recursos disponibles [10], incluyendo la fuente de financiamiento, para la ejecución de cada proceso de selección previsto en el PAC.

Importancia de la contratación estatal mediante procesos de selección

7)       Sobre este particular, nuestro máximo interprete de la Constitución ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, por lo que resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones..... (Sic)..... que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos” [11].

8)       Con relación a los Principios que rigen la contratación estatal, debemos indicar que éstos tienen como finalidad garantizar que las Entidades públicas obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; asimismo, sirven también como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la LCAE y su Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables, y para suplir los vacíos en la Ley y en el Reglamento [12].

9)       Siendo así, tenemos dentro de estos Principios, los siguientes:

Ø  Principio de Publicidad que se logra cuando las convocatorias se hacen de conocimiento a terceros interesados;

Ø  Principio de Libre Concurrencia y Competencia con la finalidad que no exista un monopolio de proveedores;

Ø  Principio de Transparencia garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general;

Ø  Principio de Trato Justo e Igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algún postor determinado; y

Ø  Principio de Eficiencia en el manejo de recursos no sólo será exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada Entidad efectúe respecto a sus necesidades.

Exceptuaciones a la contratación estatal a través de procesos de selección

10)    La LCAE refiere que de manera excepcional se podrá efectuar contratación de manera directa en los dos únicos supuestos:

10.1)    Numeral 3.3) del Artículo 3º de LCAE: La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos, sujetos a los regimenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con terceras personas; las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (03) UIT vigentes al momento de la transacción; entre otros.

10.2)    Artículo 20º de LCAE: Exoneración sea por desabastecimiento inminente; situación de emergencia; con carácter secreto, secreto militar, o por razones de orden interno por parte de las FFAA, PNP o de los organismos del sistema de inteligencia; cuando exista un único proveedor de bienes o servicios que no admiten sustitutos; entre otros.

11)    Siendo así, tenemos que para establecer la viabilidad de contratación por montos no superiores a 03 UIT [13], previamente deberemos considerar: i) la aprobación de los instrumentos de gestión citados precedentemente, y ii) la naturaleza de los servicios a prestar.

12)    De esto se desprende que no será factible contratar directamente con determinado proveedor, si el bien, servicio u obra, se encuentren debidamente incluidos en el PAC. Tampoco procederá dicha modalidad de contratación debido a surgimiento de necesidad extraordinaria e imprevisible posterior a la aprobación del PACC [14], si los servicios a prestar ya se encuentran consolidados en el PAC de años anteriores.

13)    En cuanto a la naturaleza del servicio a prestar, se deberá tener en consideración si la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con requisitos establecidas en leyes especiales [15], como sucede en los casos de los servicios de notificación, seguridad y limpieza [16]; o ii) es permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.

14)    Por tanto, de proceder a contratar y pagar conforme a lo expuesto precedentemente, ergo desnaturalizando el mecanismo de contratación estatal mediante procesos de selección, se incurriría en Pago Fraccionado [17] hecho que por demás decirlo se encuentra proscrito [18].

15)    Y, en el supuesto de Exoneración por desabastecimiento inminente, debemos precisar que ello se da únicamente respecto del proceso de selección, mas no al cumplimiento de los requisitos para la contratación estatal; es decir, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el respectivo proceso de selección [19].

III.   Responsabilidades funcionales:

16)    La Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que los funcionarios y servidores públicos de la Entidad Pública contratante, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente en caso de: Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello; e Incurrir en ilegalidad manifiesta [20].

17)    Asimismo, la citada norma legal señala que para efectos de graduar la sanción a imponer deberá tener en cuenta -entre otros- la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, es decir, cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

18)    Por ello, en caso de existir -injustificadamente- contratación estatal sin contar con el respectivo proceso de selección, existirá responsabilidad administrativa funcional de los siguientes funcionarios de la Entidad Pública contratante:

Ø  Titular del Pliego, al ser la mas alta Autoridad Ejecutiva, pudiendo delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad; siendo además solidario con el delegado [21].

Ø  Gerente General (o Jefe de la Oficina General de Administración).

Ø  Jefe de Logística o el que haga las veces.

Ø  Jefe de la Oficina de Presupuesto, al ser el órgano responsable de conducir el proceso presupuestario de la Entidad [22], para lo cual coordina y controla la ejecución de los ingresos y gastos autorizados en el presupuesto [23].

Ø  Jefes de las Oficinas de Tesorería [24] y de Contabilidad [25], toda vez que participan en la tercera y última fase de la contratación estatal, ergo en la Ejecución Contractual y Liquidación [26].

19)    Así, para establecer las responsabilidades administrativas de los citados funcionarios, se deberá tener en cuenta lo normado en el Reglamento de Organización y Funciones, Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo, Directivas, Manuales de Procedimientos, etc., propios de la Entidad Pública contratante.

IV.    Los Informes de Auditoria

20)    De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de Contraloría General de la República [27], el control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado.... (Sic).... evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.

21)    Así, el Sistema Nacional de Control [28] tiene como atribuciones el exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal, y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas para su implementación [29].

22)    Esto se corrobora cuando la ley refiere son obligaciones del Titular del Pliego y funcionarios de la Entidad Pública el implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan [30].

V.       Sanciones administrativas

23)    De conformidad a lo prescrito en la Ley [31], los funcionarios y servidores públicos son responsables del cumplimiento de la citada norma legal y su Reglamento; siendo que en caso de incumplimiento son pasibles de sanciones, que de acuerdo a su gravedad, son: Amonestación Escrita, o Suspensión sin Goce de Remuneraciones de treinta a noventa días, o Cese temporal sin Goce de Remuneraciones hasta por doce meses, o Destitución o Despido [32].

VI.    Conclusiones:

a)        Que, a prima face, las Entidades Públicas con la finalidad de proveerse de bienes o servicios o de ejecutar obras, están obligadas a contratar mediante los respectivos procesos de selección; con la correspondiente aprobación previa de los siguientes instrumentales: Plan Estratégico Institucional, Plan Operativo Institucional, Plan de Trabajo Institucional, Presupuesto Institucional, Cuadro Consolidado de Necesidades, Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Elaboración del Expediente de Contratación, Designación del Comité Especial, y Elaboración de las Bases Administrativas.

b)       Que, es de vital importancia dicha contratación estatal para el respeto y cumplimiento de los Principios de Publicidad, de Libre Concurrencia y Competencia, de Transparencia, de Trato Justo e Igualitario, y de Eficiencia.

c)        Que, en los supuestos de exoneración a contrataciones sin proceso de selección, tenemos que para establecer la viabilidad de la contratación por montos no superiores a 03 UIT, previamente deberemos tener en cuenta que exista la aprobación de los instrumentales citados en la conclusión a) precedente; y así como la naturaleza de los servicios a prestar.

d)       Que, en cuanto a la naturaleza del servicio a prestar, se deberá tener en consideración si la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con requisitos establecidas en leyes especiales, como sucede en los casos de los servicios de notificación, seguridad y limpieza; o ii) es permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.

e)        Que, tampoco procederá dicha modalidad de contratación debido a surgimiento de necesidad extraordinaria e imprevisible posterior a la aprobación del PACC, si los servicios a prestar ya se encuentran consolidados en el PAC de años anteriores.

f)         Que, de procederse a contratar y pagar desnaturalizando el mecanismo de contratación estatal mediante procesos de selección, se incurriría en Pago Fraccionado.

g)       Que, en cuanto a la Exoneración por desabastecimiento inminente se da únicamente respecto del proceso de selección, mas no al cumplimiento de los requisitos para la contratación estatal; es decir, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el respectivo proceso de selección.

h)       Que, los funcionarios y servidores públicos de la Entidad Pública contratante, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo, siendo pasibles de sanción administrativa, teniendo en cuenta su nivel jerárquico dentro de la propia Entidad.

i)             Que, de ello se desprende que los funcionarios citados a continuación están sujetos a evaluación y posible sanción en caso de incumplimiento de contratar sin el debido proceso de selección: Titular del Pliego, Gerente General (o Jefe de la Oficina General de Administración), Jefe de Logística o el que haga las veces, Jefe de la Oficina de Presupuesto, Jefes de las Oficinas de Tesorería y de Contabilidad.

         Que, la Contraloría General de la República y los Órganos de Control Institucional dentro de las Entidades Públicas, efectúan el control posterior de todos los actos administrativos de la propia Entidad, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado.

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[1] Independiente de las responsabilidades civiles y penales que tales hechos u omisiones pudiesen acarrear.

[2] A través del Decreto de Urgencia Nº 014-2009 de fecha 31 de enero del 2009.

[3] numeral 3.2) del Artículo 3º de LCAE.

[4] http://www.mef.gob.pe/DNPP/directivas/2003/entidades/anexo01_D0052003.pdf. “Los PEI son el resultado del proceso de reflexión estratégica y aportan a las Instituciones una serie de objetivos y ventajas como, identificar problemas y riesgos que, a corto, mediano y largo plazo, pueden tener gran repercusión en ella. Asimismo, ayudan a la búsqueda y detección sistemática de nuevas estrategias de desarrollo, impulsando la participación del conjunto de Unidades Ejecutoras que conforman los Pliegos Presupuestarios”.

[5] Conforme lo dispone el Decreto Supremo Nº 034-82-PCM, el Plan Operativo Institucional es un instrumento de gestión que contiene la información relacionada al análisis y diagnóstico institucional, objetivos generales, las actividades programadas, las metas de cada programa y el presupuesto para cada una de ellas.

[6] Dicho instrumento de gestión entró en vigencia mediante Resolución Jefatural Nº 003-94-INAP/DNR, que aprueba la Directiva Nº 002-INAP/DNR "Orientación, Formulación, Aplicación, Evaluación y Actualización del Plan de Trabajo Institucional", denominándosele Instrumento técnico normativo de gestión institucional, que permite cuantificar y medir actividades y tareas de todas las unidades orgánicas que conforman los Sistemas dentro de una determinada Entidad Pública.

[7] Artículo 8º de la Ley Nº 28411. Se define como un instrumento de Gestión Económica y Financiera, elaborado para un periodo económico, en el cual se estiman, los INGRESOS que deben obtenerse y los GASTOS que deben ejecutarse.

[8] O la dependencia que haga las veces.

[9] La Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD refiere que no será obligatorio incluir las Adjudicaciones de Menor Cuantía que obedezcan a nuevas necesidades de la Entidad que no pudieron ser previstas y que surgieron luego de la aprobación del PAC, y que requieren ser atendidas durante el presente año fiscal.

[10] Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 29142, publicada el 10 de diciembre del 2007, la misma que de conformidad con su Quincuagésima Cuarta Disposición Final entró en vigencia el 01 de enero del 2008.

[11] Fundamentos 11) y 12) de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

[12] Considerando 8) de la Resolución Nº 1185-2009-TC-S4, de fecha 28 de abril del 2009, publicada en la Página Web del Organismo Superior de Contrataciones del Estado www.osce.gob.pe.

[13] Conforme al Decreto Supremo Nº 169-2008-EF, la UIT vigente para el presente Año Fiscal 2009 asciende a S/. 3,550.00.

[14] Numeral 2) del Artículo 20º del Reglamento de LCAE

[15] Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley Nº 27626 denominada Ley de Intermediación Laboral.

[16] Artículos 8º y 12º de LCAE, concordante con los Artículos 6º al 9º del Reglamento de LCAE.

[17] Se configura fraccionamiento de pago cuando se desconoce la unidad esencial de los bienes, servicios y obras programables, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que realmente corresponde. En efecto, si nuestra Entidad tiene la posibilidad de prever sus necesidades de forma conjunta, y cuenta con el presupuesto para la adquisición o contratación, corresponde que programe la realización de un único proceso de selección, y no varios procesos menores.

[18] Artículo 19º de LCAE, concordante con el Artículo 20º del Reglamento de LCAE.

[19] Segundo párrafo del Artículo 135º del Reglamento de LCAE.

[20] Numerales 5) y 9) del Artículo 239º de la Ley Nº 27444.

[21] Artículo 8º de la Ley Nº 28411.

[22] En las fases de Programación, Formulación, Aprobación, Ejecución y Evaluación, de conformidad con lo prescrito en la Ley Nº 28112.

[23] Artículo 6º de la Ley Nº 28411, concordante con el Artículo 12º de la Ley Nº 28112.

[24] Artículo 23º de la Ley Nº 28112.

[25] Artículo 41º de la Ley Nº 28112.

[26] Las dos fases primigenias son de Programación y Actos Preparatorios, y de Procedimiento para Selección.

[27] Artículo 6º de la Ley Nº 27785.

[28] De la cual forma parte integrante los Órganos de Control Institucional dentro de las Entidades Públicas contratantes.

[29] Inciso e) del Artículo 15º de la Ley Nº 27785.

[30] Literal f) del Artículo 6º de la Ley Nº 28716.

[31] Artículo 46 de LCAE.

[32] En caso que los servidores públicos pertenezcan a la Carera Administrativa (denominados nombrados), previamente deben ser sometidos a Proceso Administrativo Disciplinario, de conformidad a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90- PCM.