EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS DEVENGADOS
Una figura jurídica
que es utilizada por todos los pliegos (Gobierno Nacional, Gobierno Regional y
Gobierno Local) es el Reconocimiento de Deuda o denominado también el
Reconocimiento de Crédito Devengado, el cual tiene su amparo normativo en el Decreto Supremo Nº 017-84-PCM, que
aprobó el Reglamento del Procedimiento Administrativo para el Reconocimiento y
Abono de Créditos Internos y Devengados a cargo del Estado, estableciendo
que “El presente dispositivo contiene las
normas que reglan la tramitación de las acciones y reclamaciones de cobranza de
créditos internos a cargo del Estado, por concepto de adquisiciones de bienes y
servicios, contrataciones de obras públicas, remuneraciones y pensiones y otros
créditos similares correspondientes a ejercicios presupuestales fenecidos, con
excepción del endeudamiento financiero autorizado por norma legal expresa”.
Pero que es el
Reconocimiento de Crédito Devengado y en qué casos, o mejor dicho, cómo se
aplica.
Para responder a esta
interrogante, resulta vital y trascendente dividir el presente análisis bajo dos
perspectivas: Presupuestal y Contractual.
En primer lugar, presupuestalmente, la Ley Nº
28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, señala que la ejecución del gasto público comprende el
compromiso, devengado y giro (pago).
Así, el compromiso “es el acto mediante el cual se acuerda, luego del cumplimiento de los
trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente
aprobados, por un importe determinado o determinable, afectando total o
parcialmente los créditos presupuestarios, en el marco de los Presupuestos
aprobados y las modificaciones presupuestarias realizadas. El compromiso se
efectúa con posterioridad a la generación de la obligación nacida de acuerdo a
Ley, Contrato o Convenio. El compromiso debe afectarse preventivamente a la
correspondiente cadena de gasto, reduciendo su importe del saldo disponible del
crédito presupuestario, a través del respectivo documento oficial”.
Por su parte, el devengado “es el acto mediante el cual se reconoce una obligación de pago,
derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce previa
acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la
prestación o el derecho del acreedor. El reconocimiento de la obligación debe
afectarse al Presupuesto Institucional, en forma definitiva, con cargo a la
correspondiente cadena de gasto”.
Y, el pago (giro) “es el acto mediante el cual se extingue, en forma parcial o total, el
monto de la obligación reconocida, debiendo formalizarse a través del documento
oficial correspondiente. Se prohíbe efectuar pago de obligaciones no devengadas”.
Asimismo, la propia norma
legal expresa que tratándose de gastos en bienes y servicios y de contratación
o nombramiento personal previamente deberá acompañarse la certificación
presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos [1].
En suma, para
ejecutar gastos en bienes y servicios, o contratar personal, previamente se
requiere que la Entidad Pública cuente con la respectiva certificación
presupuestaria.
En
segundo término, contractualmente,
con fecha 01 de febrero del 2009 [2]
entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, sancionado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, siendo
que todas las Entidades Públicas se encuentran en la obligación de contratar a
través de procesos de selección, con la finalidad de proveerse de bienes o
servicios y/o de ejecutar obras [3].
Al
respecto, nuestro máximo intérprete de la Constitución ha
señalado que “la contratación estatal
tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades
entre particulares, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, por
lo que resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada
transparencia en las operaciones..... (Sic)..... que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando
principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la
libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.
En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo
rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de
fondos públicos” [4].
Entonces,
para cumplir con estas contrataciones, previamente las Entidades deberán tener
en consideración la aprobación de los siguientes instrumentos de gestión: Plan
Estratégico Institucional [5],
Plan Operativo Institucional [6],
Plan de Trabajo Institucional [7],
Presupuesto Institucional [8],
Cuadro Consolidado de Necesidades elaborado por la Oficina de Logística en
función de las metas presupuestarias y requerimientos de bienes, servicios y
obras; las mismas que deben contar con certificación presupuestal [9],
Plan Anual de Contrataciones, Elaboración del Expediente de Contratación,
Designación del Comité Especial, y Elaboración de las Bases Administrativas.
Con
relación al Plan Anual de Contrataciones,
éste contiene la descripción de los bienes, servicios u obras a contratar
durante el respectivo año fiscal, el valor estimado de cada uno de ellos, la
fuente de financiamiento, la fecha prevista de convocatoria, así como el tipo
de proceso y modalidad de selección: Licitaciones Públicas, Concursos Públicos,
Adjudicaciones Directas Públicas, Adjudicaciones Directas Selectivas y
Adjudicaciones de Menor Cuantía [10].
Por
ende, solamente se podrá convocar y efectuar procesos de selección que hayan
sido incluidas previamente en el PAC; caso contrario, dichos procesos serán
declarados nulos de oficio, no pudiendo ser regularizados en ningún caso, bajo
responsabilidad del Titular de la
Entidad o del funcionario a quién se le haya delegado la
aprobación del PAC.
Por
ello, la Oficina
de Logística (o quién haga sus veces) es el órgano encargado de gestionar
oportunamente la aprobación de la realización de los procesos de selección
conforme a la programación establecida en el PAC; así como de obtener la
certificación presupuestal de recursos disponibles [11],
incluyendo la fuente de financiamiento, para la ejecución de cada proceso de
selección previsto en el PAC.
Dicho todo esto,
queda absolutamente claro que el Reconocimiento
de Deuda implica únicamente el reconocimiento de la obligación de pago
contraída con uno o más proveedores, más
no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e
infralegal en materia de contratación estatal.
Pero existen
supuestos en que se expide la Resolución Administrativa reconociendo deuda
pero: i) no contiene la certificación presupuestaria; ii) no se efectuó el
proceso de selección; ó iii) se llevó a cabo el proceso de selección
contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase.
1)
RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA NO CONTIENE LA CERTIFICACIÓN PRESUPUESTARIA:
Como premisa general y al amparo de lo
preceptuado en la Ley Nº 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, el Principio de legalidad [12]
indica que las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas [13].
Así, la propia norma legal refiere como
causal de nulidad [14] -entre otras- la contravención a la Constitución, a las leyes o a
las normas reglamentarias; siendo además que puede declararse de oficio la nulidad del acto
administrativo, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público.
Entonces, para el presente punto, la Ley Nº
28112, Ley Marco de la Administración
Financiera del Sector Público, señala que los funcionarios de las entidades del Sector Público competentes para
comprometer gastos deben observar, previo a la emisión del acto o disposición
administrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignación presupuestaria
correspondiente. Caso contrario
devienen en nulos de pleno derecho.
2)
NO SE LLEVÓ A CABO EL
PROCESO DE SELECCIÓN:
La Ley de Contrataciones del Estado expresa
que el Titular de la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, según
corresponda, declararán nulos los actos expedidos cuando -entre otros- contravengan las normas legales o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad
aplicable; siendo además que serán responsables administrativamente (sin
perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal) los funcionarios y servidores
de la Entidad contratante conjuntamente con el contratista que celebró dicho
contrato irregular (orden de servicio u orden de compra, según el caso).
Sin
embargo, en opinión que no compartimos [15], el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, en Opinión Nº 073-2011/DTN, de fecha 05 de agosto del 2011 [16], refiere lo
siguiente:
“De esta manera, la acción por enriquecimiento
sin causa reconocida por el Código Civil constituye un “mecanismo de tutela
para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de
su patrimonio en beneficio de otro. El primero, será el actor o sujeto tutelado
y, el segundo, el demandado o sujeto responsable (…).”[17]
Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por
ende, pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen
las siguientes condiciones: “a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el
empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre ambos
eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento.”[18]
Así, para que en el marco de las contrataciones del
Estado se verifique un enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la
Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista
conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor,
la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del
proveedor a la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta
transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato.
Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien
podría ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente a efectos de requerir el reconocimiento del precio de las
prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación
en la cual la autoridad que conozca y resuelva dicha acción probablemente reconocería que, en los hechos, la Entidad se habría
beneficiado – enriquecido a expensas del proveedor- con la prestación del
servicio, y, en aplicación de los principios generales que vedan el
enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo reconocer el
íntegro del precio de mercado del servicio prestado, y sus respectivos
intereses, sino también las costas y costos derivados de la interposición
de la acción.
Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser
considerado como pago en términos contractuales, en la medida que el pago es la
consecuencia directa de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en
términos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la
etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.
No obstante, ello no afecta que el
reconocimiento del servicio prestado por el proveedor a la Entidad deba
considerar el íntegro del precio de
mercado de tal servicio, el cual incluye la utilidad del proveedor; es
decir, que el monto a ser reconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que
de haberse observado las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, habría tenido el carácter de contraprestación. Esto debido a que, como
se ha señalado en el punto 2.1 de la presente opinión, los proveedores
colaboran con las Entidades para satisfacer sus necesidades de
aprovisionamiento de bienes, servicios u obras, a cambio del pago de una
retribución – contraprestación- equivalente al precio de mercado de la
prestación, el cual incluye la utilidad.
3)
SE LLEVÓ A CABO EL
PROCESO DE SELECCIÓN, PERO SE CONTRATÓ SERVICIOS QUE POR SU NATURALEZA NO
PODÍAN EFECTUASE:
La propia Ley de Contrataciones del Estado señala
que dicha norma no es aplicable -entre
otros- para i) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o
funcionarios públicos, sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o
laboral de la actividad privada, así como del contrato administrativo de
servicios; los contratos de locación de servicios o de servicios no personales
que celebren las Entidades con terceras personas; las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a tres (03) UIT vigentes al momento de la
transacción; y ii) Exoneración ante una situación de emergencia, de desabastecimiento
inminente, con carácter secreto, secreto militar, o por razones de orden
interno por parte de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional del Perú, o de
los organismos del sistema de inteligencia, cuando exista un único proveedor de
bienes o servicios que no admiten sustitutos, y para los servicios
personalísimos.
Respecto de la contratación por montos no superiores a 03
UIT, deberemos considerar: i) la
aprobación de los instrumentos de gestión citados precedentemente, y ii) la naturaleza de los servicios a
prestar.
De esto se desprende
que no será factible contratar directamente con determinado proveedor, si el
bien, servicio u obra, se encuentren debidamente incluidos en el PAC. Tampoco
procederá dicha modalidad de contratación
debido a surgimiento de necesidad extraordinaria e imprevisible
posterior a la aprobación del PAC, si los servicios a prestar ya se
encuentran consolidados en el PAC de años anteriores.
Por tanto, de
proceder a contratar y pagar conforme a lo expuesto precedentemente, ergo
desnaturalizando el mecanismo de contratación estatal mediante procesos de
selección, se incurriría en Pago
Fraccionado [19]
hecho que por demás decirlo se encuentra proscrito.
Y, en lo que respecta
a la naturaleza del servicio a prestar,
se deberá tener en consideración si la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con requisitos
establecidas en leyes especiales; o ii) es
permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.
Dentro
del primer supuesto, la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores [20],
establece los supuestos de procedencia de la
intermediación laboral, disponiendo que: “La
intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de
trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o
especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad
principal de dicha empresa”.
A
continuación señalamos las principales características que deben cumplir estas
empresas de intermediación laboral:
Ø Estar
constituida como Persona Jurídica de acuerdo a la Ley General de
Sociedades o Cooperativa conforme a la Ley General de Cooperativas, toda vez que su
objeto exclusivo debe ser la prestación de servicios de intermediación; es
decir, es una empresa de intermediación laboral de servicio complementario.
Ø
Contar con capital
social suscrito y pagado no menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en
certificados de aportación, al momento de su constitución.
Ø
El número de sus
trabajadores dependientes que prestarían servicios en nuestra Institución, no
deberán exceder en 20% del total de los trabajadores con que cuenta esta
Entidad.
Ø
Encontrarse inscrita
en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de
Intermediación Laboral, siendo requisito esencial para el inicio y desarrollo
de sus actividades.
Ø
Contar con contratos
de trabajo (sean estos indeterminados o sujetos a modalidad) suscritos con sus
trabajadores dependientes que serán destacados en la Empresa Usuaria ;
es decir, verificar que no contrate personal bajo la modalidad de locación de
servicios. Adicionalmente, que estos contratos hayan sido inscritos ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo dentro de los 15 días calendarios posteriores a su celebración.
Ø
Y, luego de cumplido
estos requisitos y otorgada la
Buena Pro , recién se podrá suscribir el respectivo contrato,
en la que se establezca deberes y responsabilidades del contratista, garantías
sea de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, o por los adelantos
y por el monto diferencial de propuesta.
Adicionalmente,
la Directiva Nacional Nº 001-2010-MTPE/3/11.2 aprobó el Procedimiento
para la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que
realizan actividades de Intermediación Laboral - RENEEIL, expresando lo
siguiente:
ü La Intermediación de Servicios Temporales se produce cuando una entidad
constituida de acuerdo a la
Ley General de Sociedad o a la Ley General de
Cooperativas, emplea a uno o más trabajadores con el fin de destacarlos
temporalmente a una empresa usuaria.
ü Constituyen Actividades Complementarias de la Empresa Usuaria
aquellas de carácter auxiliar no vinculadas a la actividad principal y cuya
ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tales
como, las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería
externa y limpieza, entre otras.
ü En la Escritura Pública de Constitución de la Persona Jurídica
o Cooperativa, el Objeto Social debe describir la prestación exclusiva de
actividades de intermediación laboral, para la prestación de servicios
temporales, complementarios o especializados de forma individual o simultánea;
siendo además que el Capital Social se encuentre suscrito y pagado en un
importe no menor a 45 UIT.
ü La Constancia de Inscripción de la Persona Jurídica o Cooperativa ante el RENEEIL debe
contener las actividades autorizadas a través de la Intermediación Laboral ,
para lo cual debe tenerse en cuenta el tipo de servicio a ser brindado, e
indicar de manera específica las ocupaciones o actividades a ser intermediadas.
ü Una vez obtenida la Constancia de Inscripción, la Persona Jurídica o Cooperativa deberá presentar a la Autoridad Administrativa
de Trabajo (AAT): Contratos de Locación de Servicios con las empresas usuarias;
Contratos de Trabajo suscritos con los trabajadores; y Carta Fianza que
garantice el cumplimiento de obligaciones labores y de seguridad social de los
trabajadores destacados.
Asimismo,
la acotada norma legal refiere que “La
infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la
presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del
principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la
prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de
trabajo con la empresa usuaria”.
En
consecuencia, el incumplir con las formalidades establecidas y citadas en
líneas que anteceden, dará lugar a la desnaturalización del servicio brindado
por la empresa locadora (empresa de intermediación laboral o cooperativa) hacia
la empresa, y que bajo el Principio de
Primacía de la Realidad se presumirá la existencia de un contrato de
trabajo de duración indeterminada entre dicho trabajador de la empresa locadora
y la Entidad, con la consiguiente contratación forzada (vía mandato judicial)
con funciones iguales o similares a las de un trabajador que desempeña al
interior de la Entidad.
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cabe recordar que este Principio de Primacía de la Realidad ha sido (y lo sigue siendo)
arduamente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional:
“…(Sic)….es aplicable el principio de
primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos….(Sic)….”.
“En efecto, la labor que realiza un guardián tiene la característica de ser
permanente, subordinada y que además por su propia naturaleza debe estar sujeta
a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando
acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función
que realizaba. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la
realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se
pretendería esconder una relación laboral” (Énfasis agregado).
Por lo tanto, habiéndose
determinado que el demandante -al
margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales
suscritos por las partes- ha
desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el
principio de la primacía de la realidad en virtud del cual queda establecido
que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil,
por lo que la Municipalidad emplazada al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de
una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique
dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha
despedido arbitrariamente.
Por consiguiente, para determinar
si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por
ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo
para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que
el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de vigilante; esto
es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se
encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP)
de Sedapar S.A., aprobada mediante la Resolución
Nº 24538-2003/S-1010,
de fecha 15 de octubre de 2003, obrante a fojas 5.
Ø Fundamentos Jurídicos Nº 08 y Nº 09 de la Sentencia
recaída en el Expediente Nº
2988-2009-PA/TC [25]:
En este sentido, queda acreditado en autos que la
recurrente no ejerció actividades distintas a las habituales en Cenfotur,
pues realizó labores de carácter permanente como asistenta o encargada de la
biblioteca, cargo que forma parte de la Oficina de Servicios Estudiantiles
conforme a lo dispuesto en la Resolución Suprema Nº 014-2002-ITINCI (corriente
a fojas 213) y en el Memorándum N.º 0079-2003-DN (corriente a fojas 11). En
efecto, las labores que realizaba la recurrente en la biblioteca de Cenfotur están
acreditadas con los siguientes documentos: copia certificada Nº 03-CB-CC.2005
de fecha 4 de enero de 2005 (corriente a fojas 4), la carta notarial de fecha
28 de diciembre de 2004 (corriente a fojas 10), los memorándum (corrientes a
fojas 13, 14, 15, 26, 31 y 32), los informes (corrientes a fojas 24, 27, 28,
29, 30, 33, 34, 35, 37, 38, 40, 42, 43, 45, 46, 18, 52, 53 y 55) y las notas
(corrientes a fojas 47, 49, 50, 51 y 54). También se advierte, que durante el
periodo comprendido del 9 de marzo de 1998 a marzo de 2002, en el cual la
demandante prestó servicios a Cenfotur mediante contrato de locación
de servicios, se advierte que si bien ésta ejercía funciones en el área de
logística, también realizó funciones de asistente de biblioteca conforme obra
en los informes corrientes a fojas 22 y 23, y el contrato de locación de
servicios corriente a fojas 60; ambas labores de carácter permanente por
tratarse de una institución dedicada a la formación de profesionales en el área
de administración hotelera y turística.
En consecuencia, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, se concluye que la demandante tenía con Cenfotur una
relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador
de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa justa establecida en
la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido
arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe
estimarse.
Ø Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº 04 de la Sentencia
recaída en el Expediente Nº
2921-2010-PA/TC [26]:
Al respecto, a
fojas 5 y siguientes obran las hojas de control de asistencia del personal de
limpieza de la Municipalidad demandada, en las que es posible verificar el
nombre del demandante entre los especificados. Asimismo, a fojas 157 obran los
recibos por honorarios por concepto de servicios prestados a la Municipalidad
demandada realizando labores de limpieza, correspondientes a los meses de mayo
y julio de 2009, extendidos por el demandante. De los documentos revisados es
posible constatar la existencia de subordinación de parte del demandante.
Conforme a lo
expuesto y teniendo en cuenta que la labor de limpieza por su propia naturaleza
está relacionada a una actividad permanente de la Municipalidad, este Tribunal
considera que en los hechos el demandante se desempeñaba como un trabajador más
de la Municipalidad, por lo que corresponde estimar la demanda en el presente
caso.
Ø Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº 04 de la Sentencia
recaída en el Expediente Nº
3428-2010-PA/TC [27]:
Al respecto, de
fojas 2 a 11 de autos obran los contratos de locación de servicios
suscritos por la demandante con la entidad a través de los cuales se acredita
que fue contratada como locadora de servicios para realizar labores de apoyo en
las Áreas de Notificaciones de los diferentes órganos jurisdiccionales
de la Corte, desde el 25 de agosto de 2005 hasta diciembre de 2007.
Asimismo, a fojas 71 de autos obran las hojas del control de asistencia de la
demandante, y a fojas 24 obra la Carta N.º 008-2008-OP-CSJLI-PJ, a
través de la cual el Jefe de la Oficina de Personal de la Corte
Superior de Justicia de Lima comunica a la demandante su traslado a un
juzgado distinto de aquel en donde venía prestando servicios.
Conforme a lo
expuesto este Tribunal considera que no obstante lo señalado en los contratos,
en los hechos la demandante se desempeñaba como una trabajadora más de la
institución, toda vez que de la documentación reseñada se ha podido verificar
la existencia de subordinación, esto es que la entidad demandada en repetidas ocasiones
hacía uso de su poder de dirección y asignaba a la demandante para el
desarrollo de sus labores en distintos juzgados. Asimismo se ha podido
verificar la existencia de control respecto de los horarios de la demandante,
lo que evidencia la existencia de subordinación, que el trabajo de la
demandante se desarrollaba en las oficinas del Poder Judicial y que realizaba
labores ordinarias de la entidad, tales como el apoyo en el Área de
Notificaciones. Por consiguiente la demandante mantuvo una relación de carácter
laboral con la emplazada, habiéndose simulado una relación de naturaleza civil,
por lo que debe concluirse que el vínculo laboral fue de duración indeterminada
y no podía ser despedida sino por causa justa relacionada con su conducta o su
capacidad laboral, cosa que no ha sucedido en el presente caso.
En este mismo, Nuestro Tribunal
Constitucional, en Jurisprudencia vinculante y reiterada, (Fundamento 09 de las STC N° 0049-2008-PA/TC y N° 09831-2006-PA/TC, y Fundamento
4 de la STC Nº 05932-2007-PA/TC,
entre otros), ha señalado que el cargo de conductor
(chofer) se encuentra amparada en la normatividad laboral (Decreto
Legislativo Nº 728 y su TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
denominado Ley de Productividad y
Competitividad Laboral), es decir, con contrato de trabajo a plazo
indeterminado, toda vez que la naturaleza de estos servicios son prestados
de manera individual y en forma permanente.
RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL DE SERVIDORES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS ENCARGADOS DE LA
CONTRATACIÓN AL INTERIOR DE LA ENTIDAD
En
otro plano, en cuanto a la determinación de responsabilidad administrativa
funcional por ii) no haberse efectuado el respectivo proceso de selección; ó
iii) haberse llevado a cabo el mismo, pero contratándose servicios que por su
naturaleza no podían efectuase; la Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que los
funcionarios y servidores públicos de la Entidad Pública
Así, para efectos de
graduar la sanción a imponer deberá tener en cuenta -entre otros- la naturaleza y jerarquía de las funciones
desempeñadas, es decir, cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más
especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de
conocerlas y apreciarlas debidamente.
Por ello, en caso de
existir -injustificadamente- estas
dos modalidades irregulares de contratación, existirá responsabilidad
administrativa funcional de los siguientes funcionarios de la Entidad Pública
contratante:
ü Titular del Pliego, al ser la más alta Autoridad Ejecutiva, pudiendo
delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca la
Ley Generalla Entidad ; siendo además solidario con el delegado [29].
ü Gerente General (o Jefe de la Oficina
General
ü Jefe de Logística o el que haga las veces.
ü Jefe de la Oficina
de Presupuesto, al ser el órgano responsable de conducir el proceso presupuestario
de la Entidad
[30],
para lo cual coordina y controla la ejecución de los ingresos y gastos
autorizados en el presupuesto [31].
ü Jefes de las Oficinas de Tesorería [32]
y de Contabilidad [33],
toda vez
que participan en la tercera y última fase de la contratación estatal, ergo en
la Ejecución Contractual y
Liquidación [34].
Para establecer las responsabilidades administrativas de los citados
funcionarios, se deberá tener en cuenta lo normado en el Reglamento de
Organización y Funciones, Manual de Organización y Funciones, Reglamento
Interno de Trabajo, Directivas, Manuales de Procedimientos, etc., propios de la Entidad Pública
contratante.
Aunado a ello,
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de Contraloría General de la República [35],
refiere que el control gubernamental
consiste en la supervisión, vigilancia y
verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al
grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de
los recursos y bienes del Estado.... (Sic).... evaluando los sistemas de
administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la
adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.
Así, el Sistema Nacional de Control tiene como
atribuciones el exigir a los funcionarios
y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que
desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea
administrativa funcional, civil o penal, y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas
para su implementación.
Esto se
corrobora cuando la signada ley refiere son obligaciones del Titular del Pliego
y funcionarios de la Entidad Pública
CONCLUSIONES
1)
El
Reconocimiento de Deuda es una figura jurídica que implica únicamente el
reconocimiento de la obligación de pago contraída con uno o más proveedores,
más no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal
e infralegal en materia de contratación estatal.
2)
Presupuestalmente,
previo a la emisión de este acto administrativo, deberá acompañarse la certificación
presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos.
3)
Contractualmente,
previo a la emisión de este acto administrativo, debe haberse llevado a cabo el
proceso de selección de conformidad con lo preceptuado en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.
4)
Incumplir
la normatividad signada en puntos precedentes, da lugar a la nulidad del acto
administrativo (resolución de reconocimiento de deuda), con responsabilidades
administrativas y/o civiles y/o penales a los servidores y funcionarios de la
entidad contratante, y civiles y/o penales al proveedor que efectuó la
contratación irregular.
5)
La
Opinión Nº 73-2011/DTN emitida por el OSCE no se ajusta al derecho, toda vez
que la normatividad en contratación estatal es de especialidad, es decir,
prevalece sobre todas las demás normas de derecho público o privado.
[1] Al
respecto, con Resolución Directoral Nº
023-2010-EF-76.01, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 02
de octubre del 2010, se aprobó los Lineamientos para la utilización de los
documentos que sustentan el compromiso durante la ejecución del gasto público,
definiéndose que la Certificación de Crédito Presupuestario es el documento expedido por el Jefe de la Oficina de Presupuesto con
el cual se garantiza la existencia de crédito presupuestario y libre de
afectación para la asunción de obligaciones con cargo al presupuesto del
respectivo año fiscal.
[4] Fundamentos Nº 11 y Nº 12 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente
Nº 020-2003-AI/TC.
[5] http://www.mef.gob.pe/DNPP/directivas/2003/entidades/anexo01_D0052003.pdf. “Los PEI son el resultado del proceso de
reflexión estratégica y aportan a las Instituciones una serie de objetivos y
ventajas como, identificar problemas y riesgos que, a corto, mediano y largo
plazo, pueden tener gran repercusión en ella. Asimismo, ayudan a la búsqueda y
detección sistemática de nuevas estrategias de desarrollo, impulsando la
participación del conjunto de Unidades Ejecutoras que conforman los Pliegos
Presupuestarios”.
[6] Conforme lo dispone
el Decreto Supremo Nº 034-82-PCM, el
Plan Operativo Institucional es un
instrumento de gestión que contiene la información relacionada al análisis y
diagnóstico institucional, objetivos generales, las actividades programadas,
las metas de cada programa y el presupuesto para cada una de ellas.
[7] Dicho
instrumento de gestión entró en vigencia mediante Resolución Jefatural Nº 003-94-INAP/DNR, que aprueba la Directiva N º 002-INAP/DNR "Orientación,
Formulación, Aplicación, Evaluación y Actualización del Plan de Trabajo
Institucional", denominándosele Instrumento técnico normativo
de gestión institucional, que permite cuantificar y medir actividades y tareas
de todas las unidades orgánicas que conforman los Sistemas dentro de una
determinada Entidad Pública.
[8] Artículo 8º de la Ley N º 28411. Se define como
un instrumento de Gestión Económica y Financiera, elaborado para un periodo
económico, en el cual se estiman, los INGRESOS que deben obtenerse y los GASTOS
que deben ejecutarse.
[9] La propia Ley de Contrataciones del Estado refiere que se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por
más de un ejercicio presupuestal, en cuyo caso deberá adoptarse la debida
reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el
pago de las obligaciones.
[10]
La Directiva N º 005-2009-OSCE/CD refiere que no será obligatorio incluir las Adjudicaciones de Menor Cuantía que
obedezcan a nuevas necesidades de la
Entidad que no pudieron ser previstas y que surgieron luego
de la aprobación del PAC, y que requieren ser atendidas durante el presente año
fiscal.
[11]
Cuarta Disposición Final de la Ley
N
[12]
Numeral 1.1) del Artículo IV del Título Preliminar de la
Ley N
[13] Al respecto, el
profesor Juan Carlos Morón Urbina en
“Comentario a la Ley de Procedimiento
Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Tercera Edición Actualizada, año
2004, refiere lo siguiente: “Si en el
Derecho Privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en
el Derecho Publico la relación es precisamente a la inversa, ya que en
resguardo de la libertad individual y derechos de los ciudadanos, la ley no
asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien sus
aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y
marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias publicas
mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y
subsistencia a la ley, por ende, siempre
debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no
puede ser ilimitado”.
[14]
De acuerdo con
CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera
no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y
puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las
cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual
comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las
formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
[15] No
estamos de acuerdo con la opinión esbozada por el OSCE, toda vez que La Ley de Contrataciones del Estado refiere
al Principio de Especialidad, bajo la
cual dicha ley prevalece sobre las normas de derecho público y sobre aquellas
normas que le sean aplicables, entre ellas el Código Civil.
[17] PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la
acción por enriquecimiento sin causa, JUS Doctrina & Práctica 7/2008, Lima:
Editora Jurídica Grijley, Pág. 485.
[19] Se
configura fraccionamiento de pago cuando se desconoce la unidad esencial de los
bienes, servicios y obras programables, con el objeto de evadir la modalidad o
tipo de proceso que realmente corresponde. En efecto, si la Entidad tiene la
posibilidad de prever sus necesidades de forma conjunta, y cuenta con el
presupuesto para la adquisición o contratación, corresponde que programe la
realización de un único proceso de selección, y no varios procesos menores.
[20] En este punto debemos
precisar que este tipo de servicios es diferencia de los Servicios de
Tercerización, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento
de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que son
una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga
o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o
más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o
integrados a la misma.
[21] Publicada
con fecha 14 de noviembre del 2003 en la página web del Tribunal
Constitucional: www.tc.gob.pe.
[22] Publicada
con fecha 09 de octubre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.
[23] Publicada
con fecha 13 de noviembre del 2006 en la página web del Tribunal
Constitucional: www.tc.gob.pe.
[24] Publicada
con fecha 04 de octubre del 2006 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.
[25]
Publicada con fecha
24 de noviembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.
[26]
Publicada con fecha
19 de diciembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.
[27]
Publicada con fecha
06 de diciembre del 2011 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe.
[30]
En las fases de
Programación, Formulación, Aprobación, Ejecución y Evaluación, de conformidad
con lo prescrito en la Ley N
[33] Artículo
41º de la Ley N
[34] Las
dos fases primigenias son de Programación y Actos Preparatorios, y de
Procedimiento para Selección.
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