CADETES EMBARAZADAS EN LAS FFAA Y PNP DEBEN CONTINUAR ESTUDIANDO EN LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN DE LAS RESPECTIVAS FFAA Y PNP

De acuerdo al Artículo 162º de la Constitución Política del Estado Peruano, con fecha 10 de diciembre del 2011, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Defensorial Nº 021-2011/DP, mediante la cual la Defensoría del Pueblo efectúa recomendaciones a los Ministerios de Defensa e Interior con relación a casos de embarazo en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas.

Así, la Defensoría del Pueblo refiere que establecer reglamentariamente que el estado de gestación de una alumna es causal de baja de un Centro de Formación de las FFAA por inaptitud psicofísica de origen psicosomático, configura un supuesto de discriminación por las siguientes razones:

1)       Es una medida de separación que no tiene justificación constitucional válida.

2)       Es una distinción injustificada entre hombres y mujeres, basada fundamentalmente en el sexo de las personas.

3)       Asimismo, dicha distinción basada en el sexo tiene como resultado la afectación de otros derechos fundamentales, tales como empleo público, derecho a la educación, libre desarrollo de la personalidad y derechos reproductivos.

Al respecto, el Artículo 168º de la Carta Política señala que:

“Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Énfasis agregados.

Sobre esta base, y en aplicación del Principio de Reserva de Ley [1] [2], tenemos que el Constituyente confirió al Poder Constituido (Congreso de la República) la potestad del legislar (Dictar Leyes) que -entre otros- regulen el régimen disciplinario al interior de las FFAA y PNP (incluidos los Cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales).

Atendiendo a ello, a través del Decreto Supremo Nº 001-2010-DE/SG, se aprobó el Reglamento Interno de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, cuyos articulados expresan:

Artículo 40º.- De los requisitos para mantener la Condición de Cadete o Alumno: La condición de militar en formación del cadete y/o alumno de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, está necesariamente condicionada a mantener los siguientes requisitos:

….. (Sic)….

b) Estado civil, paternidad y maternidad.

Artículo 42º.- Del estado civil, paternidad y maternidad: Para obtener y mantener la condición de Cadete o Alumno en los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, se requiere cumplir con lo siguiente:

….. (Sic)….

b) No haber tenido o tener hijo (a).

Artículo 49º.- De las causales de baja: La baja del cadete o alumno de Los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, puede darse en los siguientes casos:

….. (Sic)….

f) Inaptitud Psicofísica de origen psicosomático.

Artículo 134º.- De las Causales de Inaptitud Psicofísica: Son Causales de Inaptitud Psicofísica las siguientes:

a) Las causales Inaptitud Psicofísica de origen Psicosomático.

Artículo 135º.- Causales de origen Psicosomático: Son causales de origen Psicosomático las siguientes:

a) Encontrarse en estado de gestación.

Artículo 139º.- Disciplina militar en los Centros de Formación: La disciplina militar es el medio que permite al Cadete o Alumno, adecuar su conducta a las exigencias de la vida militar de obediencia y subordinación, que permite al Superior exigir y obtener del subordinado, la ejecución de las órdenes impartidas y el cumplimiento de los deberes militares. Su finalidad es posibilitar el cumplimiento de la misión, objetivos o tareas trazados en las Instituciones Armadas.

Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y sancionadores. Los medios preventivos se utilizan para conservar, mantener y vigorizar la disciplina. Se ejecutan mediante evaluaciones, difusión de deberes, obligaciones y otorgamiento de estímulos. Estos son dispuestos por los Superiores Jerárquicos en sus diferentes niveles, en atención a la conducta del subordinado.

Los medios sancionadores se aplican en caso de quebrantamiento de la disciplina militar.

Artículo 143º.- Infracción disciplinaria: Es toda acción u omisión, intencional o por negligencia, descuido o imprudencia, cometida por el Personal de Cadetes y Alumnos de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas, dentro o fuera de los mismos, que afecta el régimen disciplinario durante su formación militar.

Las sanciones disciplinarias se aplican conforme a la gravedad de las infracciones, de acuerdo a lo establecido en la presente norma.

Artículo 144º.- Clasificación de las infracciones en atención a su gravedad: Las infracciones disciplinarias en que incurre el Personal de Cadetes o Alumnos se clasifican en:

a) Leves. Es toda acción u omisión en la que incurre el Personal de Cadetes o Alumnos dentro o fuera del Centro de Formación y que implica una trasgresión al presente régimen disciplinario, sin afectar significativamente su formación, al Centro de Formación o a la Institución. La relación de infracciones leves y sus sanciones se encuentran tipificadas en el Anexo “A”.

b) Graves. Es toda acción u omisión en la que incurre el Personal de Cadetes o Alumnos dentro o fuera del Centro de Formación y que representa una mayor trasgresión al presente régimen disciplinario, afectando significativamente su formación, al Centro de Formación o a la Institución. También lo es la mala conducta habitual. La relación de infracciones graves y sus sanciones se encuentran tipificadas en el Anexo “B”.

c) Muy Graves. Es toda acción u omisión en la que incurre el Personal de Cadetes o Alumnos dentro o fuera del Centro de Formación y que afecta muy gravemente su formación, al Centro de Formación o Institución y que puede implicar la baja del Centro de Formación del personal infractor. La relación de infracciones muy graves y sus correspondientes sanciones se encuentran tipificadas en el Anexo “C”.

ANEXO “C” - INFRACCIONES MUY GRAVES QUE AMERITAN CONSEJO PARA DETERMINAR SANCION DISCIPLINARIA O SU PERMANENCIA EN LAS ESCUELAS DE FORMACION

R012 - 4 - A/R - BAJA: Tener o haber tenido relaciones amorosas o afectivas dentro o fuera de la escuela y/o centro de formación, con cadetes y/o alumnos, con oficiales, personal subalterno (técnicos y suboficiales), personal del servicio militar de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú así como personal civil de su respectiva escuela y/o centro de formación.

R014 - 4 - A/R - BAJA: Tener o haber tenido relaciones interpersonales inadecuadas.

De acuerdo a esto, se infiere que constituye infracción muy grave que trae como ineludible consecuencia la “baja” a la cadete que se encuentre en estado de gravidez durante su permanencia en las Escuelas de Formación de las FFAA.

En este punto, quepan dos interrogantes:

¿Resulta necesario, o mejor dicho es constitucionalmente válido, separar (dar de baja) a la cadete por el simple hecho de encontrase embarazada?

O dicho de otro modo,

¿Sería más ventajoso para el cumplimiento de la Disciplina Militar que una cadete embarazada abortase?

Antes de responder a estas preguntas, debemos remitirnos a la Jurisprudencia.

Nuestro Tribunal Constitucional, acaso el Máximo Intérprete de la Constitución, ha sostenido con criterio vinculante:

Expediente Nº 01151-2010-PA/TC - AREQUIPA

Marthyory Del Rosario Pacheco Cahuana [3]

Fundamento Jurídico 3): La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Por lo tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de gravidez, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución.

Fundamento Jurídico 4): En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo a un nuevo ser, se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el inciso 1) del artículo 1° de la Constitución, la cual no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. En consecuencia, todas aquellas medidas cuyo propósito sea impedir o hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales.

Fundamento Jurídico 5): Por lo tanto, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada puede, ni explícita ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por encontrarse en estado.

Fundamento Jurídico 6): En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138° de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Entonces, de lo indicado por el Tribunal Constitucional advertimos que “dar de baja” a una cadete de las FFAA (y también de la Policía Nacional del Perú) por encontrase en estado de gestión, constituye per se vulneración de los derechos fundamentales siguientes:

a)       A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y  física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (Artículo 2º, Numeral 1).

b)       A la Igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (Artículo 2º, Numeral 2).

c)       La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (Artículo 4º).

d)       La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud (Artículo 6º).

e)       La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (Artículo 14º).

f)         El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (Artículo 23º).

g)       El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (Artículo 24º).

Por lo tanto, se concluye que al existir afectación manifiesta de derechos fundamentales acotados precedentemente, deberá derogarse (o en su defecto inaplicarse) disposiciones legales o reglamentarias que dispongan “dar de baja” a cadetes, tanto de las FFAA como de la PNP, por “esta causal”.

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[1] Primer Párrafo del Artículo 74º de nuestra Carta Política, de aplicación supletoria.

[2] Sobre este particular, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0042-2004-AI/TC, FJ Nº 09, Tercer Párrafo, el Tribunal Constitucional señaló: “A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias. En tal sentido, cabe afirmar que mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora”.

[3]     En igual sentido léase: Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC - LAMBAYEQUE. (NIDIA YESENIA BACA BARTURÉN).