NATURALEZA JURIDICA DEL CAFAE
Con fecha 03 de junio
del 2012 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 29874, Ley que Implementa
medidas destinadas a fijar una escala base para el otorgamiento del incentivo
laboral que se otorga a través de los Comités de Administración del Fondo de
Asistencia y Estímulo (CAFAE), cuya finalidad es incorporar las
entregas económicas y asignaciones de contenido económico, racionamiento o
movilidad, compensaciones económicas, remuneraciones, bonificaciones dietas,
asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole,
cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de
financiamiento, mensual u ocasional, que percibe el personal administrativo del
Gobierno Nacional y de los Gobiernos Regionales, bajo el régimen laboral del
Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.
Posteriormente, con
fecha 29 de junio del 2012 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 104-2012-EF [1],
a través del cual se aprobó la Escala Base del Incentivo Laboral otorgado por
el CAFAE: Funcionarios la suma de S/. 700.00; Profesional la suma de S/.
600.00, Técnico y Auxiliar la suma de S/. 450.00.
Así, a partir de la
vigencia de la citada norma infralegal, el personal administrativo del Gobierno
Nacional y de los Gobiernos Regionales, bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público no pueden
percibir un monto inferior al fijado como Escala Base.
I)
ANTECEDENTES
NORMATIVOS DEL CAFAE
1)
El
Decreto Supremo Nº 004-SC-67 modificó
el entonces Reglamento del Estatuto de
Escalafón del Servicio Civil señalando que “mensualmente se aplicarán sanciones en forma de multas a los servidores
que habitualmente dejaren de concurrir o llegaren retrasados injustificadamente
a sus labores. Las Multas
constituirán un fondo especial intangible que se destinará exclusivamente a
asistencia y premio de estímulo al servidor público” (Énfasis
agregados).
2)
Sobre
esta base, con Decreto Supremo Nº
006-75-PM-INAP, se aprobó las “Normas Generales a las que deben sujetarse
los Organismos del Sector Público Nacional para la aplicación del “Fondo de
Asistencia y Estímulo”, cuyos articulados refieren lo siguiente:
Artículo 4º.- El “Fondo de Asistencia y Estímulo” puede utilizarse
solamente para:
a)
Asistencia familiar mediante donaciones para atender gastos imprevistos no
cubiertos por la seguridad social;
b)
Apoyo de actividades de recreación, educación física y deportes, así como
artísticas y culturales de los trabajadores y sus familiares;
c)
Premios honoríficos en función de los informes evaluativos semestrales de
desempeño del trabajador y de los grupos de trabajo;
d)
Inversiones que pasarán a constituir propiedad de los trabajadores de la
administración pública, a través de las Asociaciones Civiles que los
representen para dicho fin;
e)
Pagos de becas para perfeccionamiento o financiación de estudios o tesis profesionales
que se refieran a sus respectivas áreas de trabajo o relacionadas a su sector;
f)
Aportes para programas o proyectos conjuntos de dos o más organismos públicos.
El
“Fondo de Asistencia y Estímulo” podrá ser utilizado para financiar aguinaldos,
asignaciones o gratificaciones [2].
Artículo 8º.- El “Fondo de Asistencia y Estímulo” de cada organismo
podrá ser incrementado también mediante transferencias provenientes de fondos
presupuestales y por donaciones, aportes o erogaciones… (Sic).
3)
El
Decreto Supremo Nº 001-81-PCM/INAP señaló
en su Artículo Único que “los descuentos
que se efectúen a los servidores públicos motivados por huelgas o
paralizaciones, no se destinarán al “Fondo de Asistencia y Estímulo”.
4)
El
Decreto Supremo Nº 067-92-EF mencionó
que “dentro de los objetivos de
asistencia y apoyo a los trabajadores de Sector y destacados en el mismo, se
encuentran comprendidas las entregas que puedan efectuarse para estimular la
permanencia voluntaria en su centro de trabajo fuera del horario normal de trabajo
fijado para cada sector”.
5)
El
Decreto Supremo Nº 135-94-EF dispuso
que “las bonificaciones, remuneraciones y
asignaciones dispuestas por, entre otros, el Decreto Supremo Nº 067-92-EF, no
se encuentran afectas al descuento por aportaciones al Régimen de Seguridad
Social que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social, en su calidad
de cargas sociales”.
6)
El
Decreto Supremo Nº 110-2001-EF
expresó que “en concordancia con lo
regulado en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 276 y Artículo 8º del
Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, los incentivos y/o entregas, programas o
actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM no tienen naturaleza remunerativa”.
7)
El
Decreto Supremo Nº 170-2001-EF
precisó que “los incentivos y/o entregas,
programas o actividades de bienestar del Gobierno Central e Instancias
Descentralizadas, otorgados por el “Fondo de Asistencia y Estímulo” están
comprendidos en el Numeral 3) del Inciso c) del Artículo 20º del Decreto Supremo
Nº 122-94-EF”; vale decir, no se encuentran afectos a la Renta Bruta de
Quinta Categoría [3].
8)
El
Decreto de Urgencia Nº 088-2011 indicó
lo siguiente:
Artículo 2.- El “Fondo de Asistencia y Estímulo” establecido en cada
Entidad, en aplicación del Decreto Supremo Nº 006-75-PM/INAP será destinado a
brindar asistencia, reembolsable o no, a los trabajadores de la Entidad, de
acuerdo a su disponibilidad y por acuerdo del Comité de Administración en los
siguientes rubros:
a)
Asistencia Educativa, destinada a brindar capacitación o perfeccionamiento al
trabajador público, cónyuge e hijos;
b)
Asistencia Familiar para atender gastos imprevistos no cubiertos por la
seguridad social;
c)
Apoyo de actividades de recreación, educación física y deportes, así como artísticas
y culturales de los servidores y sus familiares;
d)
Asistencia alimentaria, destinada a entregar productos alimenticios;
e)
Asistencia económica, incluyendo aguinaldos, incentivos o estímulos,
asignaciones o gratificaciones;
Artículo 3º.- Constituyen recursos del “Fondo de Asistencia y
Estímulo” los siguientes:
a) Los
Descuentos por tardanza o inasistencia al centro de labores;
b) Las
donaciones y legados;
c) Las
transferencias de recursos que por cualquier fuente reciban de la propia
Entidad, autorizados por su Titular;
d) Las
rentas generadas por los activos propios y/o bajo su administración;
e) Los
demás ingresos que obtenga por actividades y/o servicios.
Artículo 4º.- Los Comités de Administración de los Fondos de
Asistencia y Estímulo de las diversas Entidades Públicas presentarán al Titular
de la Entidad, a la Contraloría General de la República y a la Contaduría
General de la República, sus Estados Financieros debidamente Auditados al
término de cada ejercicio en los términos que señala la ley.
9)
El
Decreto Supremo Nº 022-2002-PCM [4] expresó
en su Artículo Único que ”los Estados
Financieros de los Comités de Administración de los Fondos de Asistencia y
Estímulo podrán ser Auditados por los Órganos de Control de las Entidades
Estatales a las que correspondan”.
10)
El
Decreto Supremo Nº 050-2005-PCM señaló
que “los incentivos y/o asistencias
económicas otorgadas por el Fondo de Asistencia y Estímulo regulados en el
Artículo 141º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y el Decreto de Urgencia Nº
088-2001 son percibidos por todo servidor público que se encuentre ocupando una
plaza, sea en calidad de nombrado, encargado, destacado o cualquiera otra
modalidad de desplazamiento que implique el desempeño de funciones superiores a
30 días calendario”.
Numeral
1.1) Facultar a los Titulares de Pliego
del Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales hasta el 28 de febrero del 2011, a
aprobar, en vía de regularización, mediante acto resolutivo, las escalas por
Unidad Ejecutora de los incentivos y estímulos otorgados a sus trabajadores,
sujetándolos a lo regulado en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº
28411, y dentro de los montos transferidos al Fondo de Asistencia y Estímulo de
los referidos Pliegos al 31 de diciembre del 2009, adicionando los incrementos
de transferencias efectuados en el marco de las disposiciones legales vigentes,
y considerando el número de trabajadores existentes al 31 de diciembre del
2010;
Numeral
1.3) Los Incentivos Laborales son las
únicas prestaciones que se otorgan a través del CAFAE con cargo a
transferencias de recursos públicos y no tienen carácter remunerativo,
pensionable, ni compensatorio.
II)
DEFINICIÓN Y ALCANCES
DEL CAFAE
12)
La
Resolución Nº 015-2002-SUNARP-SN
aprobó la Directiva Nº 001-2002-SUNARP/SN “Directiva que establece criterios para
la inscripción de los Comités de Administración de Fondos de Asistencia y
Estímulo de los Trabajadores de los Organismos Público”, señalando que
“los CAFAE son organizaciones de naturaleza
peculiar que se constituyen y se extinguen cada dos años”.
13)
Al
respecto, el Servicio Civil (SERVIR), con Informe
Legal Nº 587-2010-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 29 de diciembre del 2010, ha concluido
que:
Ø
El CAFAE es un ente
ajeno al aparato estatal, con personería especial y distinta. En tal sentido,
no está sujeto a las limitaciones presupuestarias contenidas en la Ley de
Presupuesto del Sector Público.
Ø
Los incentivos
provenientes del CAFAE comprende a todo servidor del régimen del Decreto
Legislativo Nº 276 que ocupa una plaza en la Entidad, indistintamente de la
modalidad mediante la cual haya ocupado dicha plaza, y debería ser otorgado de
acuerdo a la categoría o nivel remunerativo que corresponda a la plaza del
servidor.
14)
Adicionalmente,
el propio SERVIR, con Informe Legal Nº
318-2012-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 02 de abril del 2012 [7],
ha expresado que “El CAFAE fue
constituido sobre la base de los descuentos a los empleados públicos por
incumplir las disposiciones legales sobre asistencia y puntualidad, teniendo
por objetivo financiar medidas asistenciales a favor del personal. Sin embargo,
con el transcurrir de los años la finalidad original del referido Fondo se ha
desnaturalizado y actualmente viene siendo utilizado como una forma de
compensar los bajos ingresos económicos del personal comprendido en el Decreto
Legislativo Nº 276 a quienes se les aplica el Sistema Único de Remuneraciones.
Para tal efecto, la actual normativa recurre a la figura de incentivos para
incluir mensualmente ingresos no remunerativos y que tampoco sirven de base
para ningún otro beneficio legal, contribución carga o tributo………..(Sic) …………. por
lo que podemos concluir que el CAFAE constituye una fuente de informalidad y
caos remunerativo en la administración pública”.
15)
Respecto
del personal comprendido en el otorgamiento de este beneficio, queda claro que el
CAFAE es aplicado únicamente al personal administrativo del Gobierno Nacional y
de los Gobiernos Regionales, bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº
276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Así lo señala
expresamente el Decreto Supremo Nº
304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto [8],
Octava Disposición Transitoria, Literal b.7): “En ningún caso, se podrán otorgar incentivos laborales al personal bajo
el régimen laboral de la actividad privado, al personal contratado para
proyectos de inversión, a los consultores, profesionales o técnicos contratados
a cargo del PNUD u organismos similares, a las personas contratadas por
servicios no personales u otra modalidad de contratación que no implique
vínculo laboral, así como al personal comprendido en regímenes propios de
Carrera, regulados por Leyes específicas, (Magistrados, Diplomáticos, Docentes
Universitarios, Profesorado, Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Profesionales
de la Salud)”; así como el Numeral
2.2) del Artículo 2º de la Ley Nº 29874, Ley
que Implementa medidas destinadas a fijar una escala base para el otorgamiento
del incentivo laboral que se otorga a través de los Comités de Administración
del Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE) “Quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la presente
Ley los empleados públicos comprendidos en los regímenes especiales. Asimismo,
quedan excluidos los funcionarios que se rigen por lo establecido en la Ley Nº
28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios autoridades del
Estado y dictan otras medidas; aquellos que se encuentren sujetos al régimen
del Decreto Legislativo nº 728, Ley de Fomento del Empleo; la Ley Nº 29806, Ley
que regula la contratación de personal altamente calificado en el Sector
Público y dictan otras disposiciones; el Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto
Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de
servicios; así como el Decreto Legislativo Nº 1024, Decreto Legislativo que
crea y regula el cuerpo de Gerentes públicos”.
16)
Por
lo tanto, afirmamos que el CAFAE es una organización especial o peculiar (no es
persona jurídica pero sí se inscribe el Libro de Personas Jurídicas de los
Registros Públicos) destinado a brindar asistencia -reembolsable o no- en educación, familiar, recreacional, física y
deportiva, alimentaria y económica, al personal administrativo del Gobierno
Nacional y de los Gobiernos Regionales, bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; además de
ser organismos sujetos a la fiscalización posterior a cargo del Órgano de
Control Institucional de la Entidad y/o de la Contraloría General de la
República.
17)
Sin
embargo, quepan dos interrogantes ¿Cuales son los límites de ejecución
presupuestaria, vale decir hasta cuanto pueden y deben gastar los CAFAE?, y
segundo ¿Cómo deben contratar personal y adquirir bienes y/o servicios, esto es
cuál es el amparo normativo aplicable?.
III)
LÍMITES DE EJECUCIÓN
PRESUPUESTARIA DE CAFAE
18)
De
acuerdo al Decreto Supremo Nº
304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Cuarta
Disposición Transitoria, Numeral 1): “Las
escalas remunerativas y beneficios de toda índole, así como los reajustes de
las remuneraciones y bonificaciones que fueran necesarios durante el año fiscal
para los pliegos Presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la Ley
General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de
Economía y Finanzas, a propuestas del Titular del Sector…..(Sic)…”.
19)
De manera complementaria, el Artículo 6º de la Ley Nº 29951,
Ley de Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, expresa “Prohíbese en las entidades del nivel de
Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o
incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones,
retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera
sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento.
Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones,
incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con
las mismas características señaladas anteriormente…. (Sic)…..”.
20)
Sin
embargo, dado que los CAFAE no constituyen una Unidad Ejecutora, ni mucho menos
un Pliego Presupuestal, no les alcanza la prohibición contenida en la
normatividad legal signada precedentemente.
21)
Entonces,
¿Cómo se limita el gasto del CAFAE?. Al respecto, el citado Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Octava Disposición Transitoria,
indica que “Las
transferencias de fondos públicos al CAFAE, en el marco de los Decretos
Supremos Nº 067-92-EF y 025-93-PCM y del Decreto de Urgencia Nº 088-2001, se
realizan de acuerdo a lo siguiente:
Literal a.5) El monto total de fondos públicos
que los pliegos transfieran financieramente a sus respectivos Fondos de
Asistencia y Estímulo - CAFAE durante el año fiscal, no podrá ser mayor al
monto total transferido durante el año fiscal próxima pasado, adicionando el
financiamiento para el pago de los Incentivos Laborales que corresponda otorgar
en las plazas que hayan sido cubiertas en dicho año fiscal.
….. (Sic)….
Literal a.6) Las prestaciones económicas
reembolsables, programas de vacaciones útiles, los gastos propios de
administración del CAFAE, así como otros beneficios considerados en el Programa
Anual del CAFAE, se financian, íntegramente, con cargo a los recursos propios
del CAFAE provenientes de los descuentos por tardanza o inasistencia al centro
de labores, donaciones y legados, rentas generadas por los activos propios y/o
bajo su administración, e ingresos que obtengan por actividades y/o servicios”.
22)
Aunado
a ello, el Ministerio de Economía y Finanzas en el Anexo - Lineamientos para las Transferencias al CAFAE y otra
disposición, refiere que “la
limitación a la ejecución presupuestal se da en que las transferencias
financieras para el año fiscal no podrán ser mayores al monto total transferido
durante el año fiscal anterior, salvo en los casos de que a continuación se
detallan, los cuales para su aplicación requieren de la opinión favorable de la
Dirección General de Presupuesto Público, respecto del monto adicional que
corresponda transferir:
a) Los
préstamos respectivos de los servidores que se incorporaron el año anterior; b)
Las prestaciones respectivas de los servidores que se hayan contratado para
labores administrativas, de acuerdo al procedimiento legal vigente, para ocupar
plaza vacante; y
c) Las
prestaciones respectivas de los servidores destacados en la Entidad en los
casos que corresponda conforme a la Novena Disposición Transitoria de la Ley
General”.
23)
De
lo antes expuesto, se precluye lo siguiente:
ü
Las
prohibiciones de incrementos de gastos en remuneraciones, bonificaciones o
cualquier otra denominación que se le dé, contemplada en la Ley
Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y en la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, no es de alcance al
CAFAE, al no ser Unidad Ejecutora ni constituir Pliego Presupuestal; sin
embargo, la limitación en el monto a transferir se encuentra contenida en la
propia Ley Nº 28411.
ü
Asimismo,
la Asistencia
Económica No Reembolsable es otorgada en dinero a los trabajadores
mediante transferencias de recursos, debidamente autorizados por el Titular del
Pliego de la Entidad; mientras que las Asistencias Educativa, Familiar,
Recreacional, Física y Deportiva, Alimentaria y Económica reembolsable,
son otorgadas a los trabajadores -sea en
dinero o en especie- a través de los recursos provenientes de descuentos
por tardanza o inasistencia al centro de labores, donaciones y legados, rentas
generadas por los activos propios y/o bajo su administración, y demás ingresos
que obtenga por actividades y/o servicios.
24)
Finalmente,
en este rubro debemos resaltar la importancia del uso adecuado de los recursos
económicos dentro del Estado, detallando a continuación los montos de las
transferencias financieras para el presente Ejercicio Fiscal 2013 correspondientes
al CAFAE (Específicas: Asignación a fondos para personal y Otras retribuciones
y complementos) a nivel de Gobierno Nacional y de Gobiernos Regionales:
TOTAL
|
108,418,909,559
|
112,932,539,133
|
42,386,703,634
|
7.5
|
|
Nivel de
Gobierno E: GOBIERNO NACIONAL
|
72,635,027,279
|
73,644,398,471
|
32,350,888,417
|
7.8
|
|
Genérica
5-21: PERSONAL Y OBLIGACIONES SOCIALES
|
14,539,081,877
|
14,452,938,747
|
8,274,170,506
|
9.9
|
|
Sub-Genérica
1: RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS EN EFECTIVO
|
13,500,471,276
|
13,371,565,052
|
7,464,004,349
|
10.0
|
|
Detalle
Sub-Genérica 1: PERSONAL ADMINISTRATIVO
|
3,982,187,628
|
4,027,020,901
|
2,843,010,998
|
8.1
|
|
Específica
2: OTRAS RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS
|
681,340,850
|
723,118,462
|
505,632,044
|
10.1
|
|
Detalle Específica
|
PIA
|
PIM
|
Compromiso Anual
|
Avance %
|
|
1:
ASIGNACION A FONDOS PARA PERSONAL
|
375,446,586
|
402,916,442
|
276,654,203
|
11.7
|
|
99: OTRAS
RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS
|
285,072,384
|
299,435,140
|
209,085,746
|
8.8
|
|
TOTAL
|
108,418,909,559
|
112,932,539,133
|
42,386,703,634
|
7.5
|
|
Nivel de
Gobierno R: GOBIERNOS REGIONALES
|
17,633,667,360
|
18,109,107,030
|
6,473,394,704
|
8.3
|
|
Genérica
5-21: PERSONAL Y OBLIGACIONES SOCIALES
|
8,334,798,382
|
8,449,478,611
|
4,466,825,262
|
10.6
|
|
Sub-Genérica
1: RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS EN EFECTIVO
|
7,906,905,105
|
8,016,848,014
|
4,239,469,560
|
10.6
|
|
Detalle
Sub-Genérica 1: PERSONAL ADMINISTRATIVO
|
1,262,193,490
|
1,284,706,199
|
696,857,435
|
9.8
|
|
Específica
2: OTRAS RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS
|
475,080,925
|
518,061,883
|
288,847,514
|
9.3
|
|
Detalle Específica
|
PIA
|
PIM
|
Compromiso Anual
|
Avance %
|
|
1:
ASIGNACION A FONDOS PARA PERSONAL
|
464,372,229
|
498,592,312
|
285,052,634
|
9.4
|
|
99: OTRAS
RETRIBUCIONES Y COMPLEMENTOS
|
10,708,696
|
19,469,571
|
3,794,880
|
6.8
|
IV)
CONTRATACIÓN LABORAL
DE PERSONAL DEL CAFAE
25)
De manera complementaria a lo expuesto en el Rubro
III) que antecede, el Numeral 8.1) del
Artículo 8º de la Ley Nº 29951, Ley de
Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, expresa que queda
prohibido el ingreso de personal en el sector público por servicios personales
y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes -entre otros- “La contratación para el reemplazo por cese, ascenso o
promoción del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del
sector público. En el caso de los reemplazos por cese del personal, este
comprende al cese que se hubiese producido a partir del año 2011, debiéndose
tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúa
necesariamente por concurso público de méritos y sujeto a los documentos de
gestión respectivos. En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la
labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan
resueltos automáticamente”.
26)
No
obstante lo anterior, y tal como se ha explicado, a los CAFAE no les alcanza la
obligación de contratar personal conforme al procedimiento antes descrito; máxime si el ingreso a la administración
pública siempre es por concurso público.
V)
CONTRATACIÓN ESTATAL
AL INTERIOR DEL CAFAE
27)
Sobre
este particular, nuestro máximo intérprete de la Constitución ha
señalado que “la contratación estatal
tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades
entre particulares, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, por
lo que resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada
transparencia en las operaciones..... (Sic)..... que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e
igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es
lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes
señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos” [9].
28)
Con
relación a los Principios que rigen la contratación estatal, debemos indicar
que éstos “tienen como finalidad
garantizar que las Entidades públicas obtengan bienes, servicios y obras de
calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; asimismo,
sirven también como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que
puedan suscitarse en la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias
responsables, y para suplir los vacíos en la Ley y en el Reglamento” [10].
29)
Siendo
así, tenemos dentro de estos Principios, los siguientes:
Ø Principio de Publicidad que se logra cuando las convocatorias
se hacen de conocimiento a terceros interesados;
Ø Principio de Libre Concurrencia y Competencia con la finalidad que
no exista un monopolio de proveedores;
Ø Principio de Transparencia garantizado cuando
haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los
productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el
manejo de los recursos destinados a la compra en general;
Ø Principio de Trato Justo e Igualitario cuando bajo ninguna
circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a
algún postor determinado; y
Ø Principio de Eficiencia en el manejo de recursos no sólo será
exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también
en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada Entidad
efectúe respecto a sus necesidades.
30)
Así,
como ya ha sido comentado, a los CAFAE no les alcanza la obligación de contratar
servicios o adquirir bienes a través de los respectivos procesos de selección
contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
31)
En
estos casos (contratación de personal, bienes y servicios), resulta que hay un vacío
normativo en nuestra legislación, toda vez que los CAFAE están obligados -únicamente- a establecer su Reglamento
Interno. Por ello, se propone que los Miembros del Comité del CAFAE, con la
participación directa del Titular del Pliego, elaboren Directivas Internas para
contratar:
En el
caso de Personal:
Por concurso público, el cual debe contar cuando menos con las siguientes
etapas: Convocatoria (en la página web de la Entidad), Evaluación Curricular, Examen
de Conocimiento, y Entrevista.
En el
caso de Bienes y Servicios: Términos de Referencia, Convocatoria, Evaluación de
Propuestas (Técnica y Económica), Otorgamiento de Buena Pro, e Impugnaciones.
Se sugiere contar con la participación de personal del OCI de la Entidad
(dependiendo el monto del producto a adquirir o servicio a prestar), así como
de trabajador/es de la propia Entidad (por ejemplo del Área de Logística), para
que oriente el adecuado procedimiento.
VI)
DIFERENCIAS ENTRE
BONIFICACIÓN, ASISTENCIA, ESTÍMULO Y BIENESTAR SOCIAL DENTRO DEL CAFAE
32)
De acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española, Incentivo es el estímulo
que se ofrece a una persona, grupo o sector de la economía con el fin de elevar
la producción y mejorar los rendimientos; Asistencia es la recompensa o emolumentos que se ganan con la asistencia personal;
Estímulo es avivar una actividad, operación o función; y Bienestar
Social es el estado de las personas las que se les hace sensible el buen funcionamiento
de su actividad somática y psíquica.
33)
Al
respecto, el Decreto Supremo Nº
005-90-PCM, Reglamento de la Carrera
Administrativa, refiere lo siguiente:
Artículo 142º.- Los programas de bienestar
social dirigidos a contribuir al desarrollo humano del servidor de carrera,
y de su familia en lo que corresponda, procuran la atención prioritaria de sus
necesidades básicas, de modo progresivo, mediante la ejecución de acciones
destinadas a cubrir los siguientes aspectos:
a) Alimentación, referida a la que el
servidor requiera durante la jornada legal de trabajo;
b) Movilidad, que permita el traslado
diario del servidor de su domicilio a la entidad y viceversa;
c) Salud, medicinas y asistencia
social, al interior de la entidad y extensiva a su familia (D.L. 22482
Prestaciones del Régimen de Seguridad Social Arts.14 a 32).
d) Vivienda, mediante la promoción
para la adquisición, construcción o alquiler;
e) Promoción y conducción de cunas y
centros educativos para los hijos de los servidores; así como el otorgamiento
de subsidio por escolaridad;
f) Acceso a vestuario apropiado,
cuando esté destinado a proporcionar seguridad al servidor;
g) Promoción artístico - cultural,
deportiva y turística, extensiva a la familia del servidor;
h) Promoción recreacional y por vacaciones
útiles;
i) Concesión de préstamos
administrativos de carácter social y en condiciones favorables al servidor;
j) Subsidios por fallecimiento del
servidor y sus familiares directos, así como por gastos de sepelio o servicio
funerario completo (D.L. 22482, Artículo. 21º,24º a 32º)
k) Otros que se fijen por normas o
acuerdos.
Artículo
146º.- Los programas de incentivos laborales sirven de estímulo
a los servidores de carrera para un mejor desempeño de sus funciones. Las
entidades públicas considerarán obligatoriamente estos programas.
Artículo
147º.- Los programas de
incentivos atenderán los siguientes aspectos:
a) Reconocimiento de acciones
excepcionales o de calidad extraordinaria relacionada directamente o no con las
funciones desempeñadas, a saber:
- Agradecimiento o felicitación
escrita;
- Diploma y medalla al mérito; y
- La Orden del Servicio Civil, en sus
diferentes grados;
b) Otorgamiento de becas y préstamos
por estudios o capacitación;
c) Programas de turismo interno anual
para los servidores de carrera distinguidos, de acuerdo a la disponibilidad
presupuestal de la entidad;
d) Promoción y publicación de trabajos
de interés especial para la entidad y la Administración Pública;
e) Compensación horaria de descanso
por trabajo realizado en exceso al de la jornada laboral, siempre y cuando no
pudiera ser remunerado;
f) Subsidio por la prestación de
servicios en zonas geográficas de alto riesgo y menor desarrollo de acuerdo a
las prioridades que se establezcan en cada región;
g) Otorgamiento de un día de descanso
por el onomástico del servidor;
h) Otros que pudieran establecerse por
norma expresa.
34)
Entonces,
a prima facie, los programas de bienestar
social y de incentivos laborales a que se refieren el Reglamento de la Carrera Administrativa subsumen -salvo a la Asistencia Familiar para atender
gastos imprevistos no cubiertos por la seguridad social- a la Asistencia
que brinda el CAFAE a sus trabajadores.
BIENESTAR SOCIAL E INCENTIVOS LABORALES
|
CAFAE
|
Alimentación,
referida a la que el servidor requiera durante la jornada legal de trabajo;
|
Asistencia
alimentaria, destinada a entregar productos alimenticios;
|
Promoción
y conducción de cunas y centros educativos para los hijos de los servidores;
así como el otorgamiento de subsidio por escolaridad;
|
Asistencia
Educativa, destinada a brindar capacitación o perfeccionamiento al trabajador
público, cónyuge e hijos;
|
Otorgamiento
de becas y préstamos por estudios o capacitación;
|
|
Promoción
artístico - cultural, deportiva y turística, extensiva a la familia del
servidor;
|
Apoyo de
actividades de recreación, educación física y deportes, así como artísticas y
culturales de los servidores y sus familiares;
|
Promoción
recreacional y por vacaciones útiles;
|
|
Concesión
de préstamos administrativos de carácter social y en condiciones favorables
al servidor;
|
Asistencia económica, incluyendo aguinaldos, incentivos o estímulos,
asignaciones o gratificaciones.
|
35)
En
ese mismo sentido, la comentada Ley Nº
29874, Ley que Implementa medidas
destinadas a fijar una escala base para el otorgamiento del incentivo laboral
que se otorga a través de los Comités de Administración del Fondo de Asistencia
y Estímulo (CAFAE), Numeral 3.1)
del Artículo 3º señala que “Las
Entidades comprendidas en el ámbito de la presente Ley incorporan al incentivo
laboral que se otorga a través de los Comités de Administración del Fondo de
Asistencia y Estímulo (CAFAE), las
asignaciones de contenido económico, racionalidad o movilidad, mensual u
ocasional, que efectivamente percibe el personal administrativo bajo el
régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público…… (Sic)….” (Énfasis
agregados).
36)
Sin embargo, hacemos la precisión que la Asistencia Económica que incluye aguinaldos, incentivos o estímulos,
asignaciones o gratificaciones, contraviene lo expresamente lo normado
en el Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Quinta Disposición
Transitoria, Numeral 1): “Las Entidades del
Sector Público, independientemente del régimen laboral que las regule, otorgan
a su funcionarios, servidores y/o pensionistas, únicamente, hasta doce
remuneraciones y/o pensiones anuales, una bonificación por escolaridad, un aguinaldo
o gratificación por Fiestas Patrias y un aguinaldo o gratificación por Navidad,
según corresponda”.
37)
Por
lo tanto, las Asistencias que brindan los CAFAE, se enmarcan dentro de
los Programas de Bienestar Social y de Incentivos Laborales a que se refieren
el Reglamento de la Carrera
Administrativa -salvo claro está a la
Asistencia Familiar para atender gastos imprevistos no cubiertos por la
seguridad social-.
VII)
PAGO DEL CAFAE EN
CASO DE DESTAQUE DE SERVIDOR QUE NO CUENTE CON RÉGIMEN LABORAL DEL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 276
38)
El
Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Octava Disposición Transitoria,
expresa que “Las
transferencias de fondos públicos al CAFAE, en el marco de los Decretos
Supremos Nº 067-92-EF y 025-93-PCM y del Decreto de Urgencia Nº 088-2001, se
realizan de acuerdo a lo siguiente:
Literal a.2) “Sólo se podrán transferir fondos públicos al
CAFAE para el financiamiento de los Incentivos Laborales que corresponda
otorgar al personal administrativo, bajo el régimen laboral del Decreto
Legislativo Nº 276, que ocupa una plaza destinada a funciones administrativas
en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la correspondiente entidad. Así como el personal bajo el régimen
laboral del Decreto Legislativo Nº 276 destacado que labora en las mismas
condiciones en la entidad de destino [11]” (Énfasis agregado).
39)
Por su parte el Manual Normativo de Personal Nº 002-92-DNP “Desplazamiento
de Personal”, aprobado por Resolución
Directoral Nº 013-92-INAP/DNP, precisa respecto del Destaque: Numeral 3.4.6) “…..(Sic)…. no genera derecho al servidor de percibir las
bonificaciones, gratificaciones y demás beneficios que por pacto colectivo
pudieran otorgar a los servidores sindicalizados o no de la Entidad de destino,
así como a percibir diferencia remunerativa alguna, salvo los estímulos que pudiera conceder el CAFAE”
(Énfasis agregado).
40)
En
esa misma línea, el Anexo - Lineamientos
para las Transferencias al CAFAE y otra disposición, expresa que “las transferencia financieras al CAFAE para
el otorgamiento de los incentivos laborales del personal bajo el régimen
laboral del Decreto Legislativo Nº 276, será
asumido por la Entidad de destino donde se encuentre laborando el servidor,
con cargo a su respectivo crédito presupuestario” (Énfasis agregado).
41)
Sin embargo, tenemos el caso de personal civil de las
Fuerzas Armadas y de la policía Nacional del Perú que se encuentran laborando
en condición de destacados en el Fuero Militar Policial, en cumplimiento de lo
preceptuado en el primer párrafo del Artículo 56º de la Ley Nº 29182, modificado
por Decreto Legislativo Nº 1096 [12].
42)
Pero, el segundo párrafo del signado Artículo 56º
refiere que “Los
funcionarios y servidores administrativos que laboran para el Fuero Militar
Policial se sujetan al régimen laboral de la actividad privada. La escala remunerativa y el cuadro de asignación de
personal serán aprobados por acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar
Policial, previa opinión del Ministerio de Economía y Finanzas” (Énfasis agregado).
43)
Entonces,
como el Fuero Militar Policial no cuenta con Plaza Presupuestada de Trabajador
bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, no es factible que dicha
Entidad cumpla con abonar el estímulo CAFAE que le corresponde. Y, contrario sensus, la Entidad de origen
no cumple con abonar el CAFAE al personal destacado, arguyendo que es a la
Entidad de destino la que le corresponde asumir tal concepto.
44)
Ahora
bien, teniendo en consideración que tal prohibición (abono de CAFAE por parte
de Entidad de Destino) se encuentra plasmada en una norma infralegal, esto es
una Resolución Directoral, se sugiere al Órgano Rector Presupuestal (Ministerio
de Economía y Finanzas) que precise -a
través de una Resolución Directoral- lo siguiente:
“En los
casos que por norma legal expresa se autorice el destaque de personal a otra
Entidad, y que además la misma no cuente con plaza presupuestada bajo el
régimen del Decreto Legislativo Nº 276, el pago correspondiente al estímulo CAFAE
seguirá a cargo de la Entidad de origen”.
VIII)
CONCLUSIONES
a)
La
Ley Nº 29874, Ley que Implementa medidas destinadas a fijar una escala base para el
otorgamiento del incentivo laboral que se otorga a través de los Comités de
Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 104-2012-EF han
incorporado al estímulo CAFAE todas aquellas entregas económicas que venían
percibiendo el personal administrativo del Gobierno Nacional y de los Gobiernos
Regionales, bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público. A su vez fijó la Escala Base del
referido estímulo, añadiendo que ningún personal administrativo podrá percibir monto
inferior al ya fijado.
b)
A
falta de definición normativa, afirmamos que el CAFAE es una organización
especial o peculiar (no es persona jurídica pero sí se inscribe el Libro de
Personas Jurídicas de los Registros Públicos) destinado a brindar asistencia -reembolsable o no- en educación, familiar,
recreacional, física y deportiva, alimentaria y económica, al personal
administrativo del Gobierno Nacional y de los Gobiernos Regionales, bajo el
régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público; además de ser organismos sujetos a la fiscalización
posterior a cargo del Órgano de Control Institucional de la Entidad y/o de la
Contraloría General de la República.
c)
Las
prohibiciones de incremento de gastos en remuneraciones, bonificaciones o
cualquier otra denominación que se le dé, contemplada en la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto y en la Ley de Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, no es de alcance al
CAFAE, al no ser Unidad Ejecutora ni constituir Pliego Presupuestal; sin
embargo, la limitación en el monto a transferir se encuentra contenida en la
propia Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto.
d)
Asimismo,
la Asistencia Económica No Reembolsable
es otorgada en dinero a los trabajadores mediante transferencias de recursos,
debidamente autorizados por el Titular del Pliego de la Entidad; mientras que las
Asistencias Educativa, Familiar,
Recreacional, Física y Deportiva, Alimentaria y Económica reembolsable, son
otorgadas a los trabajadores -sea en
dinero o en especie- a través de los recursos provenientes de descuentos
por tardanza o inasistencia al centro de labores, donaciones y legados, rentas
generadas por los activos propios y/o bajo su administración, y demás ingresos
que obtenga por actividades y/o servicios.
e)
Las
Asistencias que brindan los CAFAE, se
enmarcan dentro de los Programas de
Bienestar Social y de Incentivos Laborales a que se refieren el Reglamento de la Carrera Administrativa
-salvo claro está a la Asistencia
Familiar para atender gastos imprevistos no cubiertos por la seguridad social-
IX)
RECOMENDACIÓN
1.
A los CAFAE no les alcanza
la obligación de contratar servicios o adquirir bienes a través de los
respectivos procesos de selección contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En estos casos
(contratación de personal, bienes y servicios), resulta que hay un vacío
normativo, toda vez que los CAFAE están obligados -únicamente- a establecer su Reglamento Interno. Por ello, se
propone que los Miembros del Comité del CAFAE, con la participación directa del
Titular del Pliego, elaboren Directivas Internas para contratar:
En el
caso de Personal:
Por concurso público, el cual debe contar cuando menos con las siguientes
etapas: Convocatoria (en la página web de la Entidad), Evaluación Curricular,
Examen de Conocimiento, y Entrevista.
En el
caso de Bienes y Servicios: Términos de Referencia, Convocatoria, Evaluación de
Propuestas (Técnica y Económica), Otorgamiento de Buena Pro, e Impugnaciones.
Se sugiere contar con la participación de personal del OCI de la Entidad
(dependiendo el monto del producto a adquirir o servicio a prestar), así como
de trabajador/es de la propia Entidad (por ejemplo del Área de Logística), para
que oriente el adecuado procedimiento.
2.
Teniendo
en consideración que la prohibición de abono del estímulo CAFAE por parte de
Entidad de Destino se encuentra plasmada en una norma infralegal, esto es una
Resolución Directoral, se sugiere al Órgano Rector Presupuestal (Ministerio de
Economía y Finanzas) que precise -a
través de una Resolución Directoral- lo siguiente:
“En los casos que por norma legal expresa se autorice el destaque de
personal a otra Entidad, y que además la misma no cuente con plaza
presupuestada bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, el pago
correspondiente al estímulo CAFAE seguirá a cargo de la Entidad de origen”.
Cordialmente,
Fernando Valdivia Correa
Abogado
Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional
Egresado de la Maestría en Comportamiento
Organizacional y de Recursos Humanos
Oficina 4605654, RPC 986689569
fvaldiviacorrea@hotmail.com.
[1] Cuyo
Anexo fue publicado en el mismo Diario Oficial El Peruano con fecha 03 de julio
del 2012.
[2] Párrafo
modificado por el Artículo 1º del Decreto
Supremo Nº 052-80-PCM.
[3] REGLAMENTO
DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA: DECRETO SUPREMO Nº 122-94-EF:
Artículo 20º.-RENTA BRUTA DE QUINTA
CATEGORÍA: Para
determinar la renta bruta de quinta categoría prevista en el inciso a) del
Artículo 34º de la Ley son de aplicación las siguientes normas:
Inciso c) No constituyen renta gravable de quinta
categoría: Numeral 3) Los gastos y contribuciones realizados por
la empresa con carácter general a favor del personal y todos los gastos
destinados a prestar asistencia de salud de los servidores, a que se refiere el
inciso II) del artículo 37º de la Ley.
[4] Al respecto, con
fecha 16 de enero del 2012, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución Directoral Nº 001-2012-EF/51.01,
Directiva “Preparación y Presentación de los Estados Financieros e Información
Complementaria por los Comités de Administración Financiera de los Fondos de
Asistencia y Estímulo - CAFAE de las Entidades del Sector Público”.
[5] Cabe precisar que
mediante Ley Nº 28132, Ley de Transferencias Financieras a los CAFAE, se
facultó al 31 de diciembre del 2003, a
los Titulares de Pliego, a aprobar, en vía de regularización, mediante acto
resolutivo y previo informe favorable de la Oficina de Planeamiento y
Presupuesto o la que haga sus veces, así como de la Oficina de Inspectoría
Interna u Órgano de Control que haga sus veces en la Entidad, las , las Transferencias
efectuadas a los Fondos de Asistencia y Estímulo, así como los pagos realizados
a los trabajadores bajo los conceptos de incentivos y estímulos existentes a la
fecha.
[6] La EXPOSICIÓN DE MOTIVOS del referido
Decreto de Urgencia refiere -en resumen-
lo siguiente:
“De este
modo, de acuerdo a la información registrada por las entidades del Sector
Público en Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y
de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público, diversas Entidades del
Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales han venido otorgando incentivos y
entregas no remunerativas a su personal sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº
276; por lo que es necesario que dichas Entidades se adecuen, vía
regularización, a la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, conforme a lo siguiente: CONCEPTOS
SIN BASE LEGAL: GOBIERNO NACIONAL S/. 48,456,679.27; y GOBIERNOS REGIONALES S/.
10,272,411.60…… (Sic)… Al respecto, tales medidas coadyuvarán a que los
incentivos y entregas no remunerativas otorgadas por los Pliegos del Gobierno
Nacional y Gobiernos Regionales sean adecuadas a la citada Novena Disposición
Transitoria de la Ley Nº 28411, lo cual es necesario, debido a que, en tanto
ello no ocurra, el pago de los ingresos del personal de esas Entidades no
podrán otorgarse en su oportunidad y en otros casos serán suspendidos;
situación que afectará los derechos laborales de estos trabajadores, quienes
podrían exigir el citado pago a través del inicio de las acciones legales
correspondientes contra las entidades involucradas, lo que podría implicar, a
su vez, la atribución de una mayor deuda social al Estado”.
[7] ftp://ftp.servir.gob.pe/www/files/Informes%20Legales/InformeLegal_0318-2012-SER
VIR-OAJ. pdf.
[8] Publicado en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 30 de diciembre del 2012.
[9] Fundamentos 11) y 12) de la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente
Nº 020-2003-AI/TC.
[10] Considerando 8) de la Resolución
N º 1185-2009-TC-S4,
de fecha 28 de abril del 2009, publicada en la Página Web del
Organismo Superior de Contrataciones del Estado www.osce.gob.pe.
[11] Al
respecto, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, en su Artículo 80º señala que “El destaque consiste en el
desplazamiento temporal de un servidor a otra entidad a pedido de ésta
debidamente fundamentado, para desempeñar funciones asignadas por la entidad de
destino dentro de su campo de competencia funcional. El servidor seguirá
percibiendo sus remuneraciones en la entidad de origen. El destaque no será
menor de treinta (30) días, ni excederá el período presupuestal, debiendo
contar con el consentimiento previo del servidor”.
[12] Texto Único
Ordenado de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. Artículo 56º.- Régimen laboral,
remunerativo y pensionario: Los
Oficiales que desempeñan función jurisdiccional y fiscal y demás personal
destacado que presta servicios en el Fuero Militar Policial, están sujetos al
régimen laboral establecido en su respectiva institución militar o policial de
origen, en la que perciben sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones,
según su grado y nivel correspondiente, de acuerdo a Ley.
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